Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG150007-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. M. Hinden Urteil vom 17. Juni 2015 i n Sachen
A._____, Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____, Kläger und Berufungsbeklagter,
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y._____,
betreffend Kündigungsschutz / Anfechtung
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich (Kollegialgericht) vom 2. April 2015 (MB140003)
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2; act. 6 S. 1 u. S. 2) "1. Die Kündigungen vom 25. September 2013 per 31. März 2014 seien als missbräuchlich zu bezeichnen. 2. Eventualiter: Das Mietverhältnis sei um drei Jahre, das heisst bis zum 31. März 2017 zu erstrecken. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWST.) zu Lasten der Beklagten." Urteil des Mietgerichts Zürich: (act. 44 = act. 48 = act. 50) 1. In Gutheissung der Klage werden die Kündigungen vom 25. September 2013 als missbräuchlich erklärt und aufgehoben. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 7'600.00 ; die Barauslagen betragen: Fr. 307.50 Dolmetscherkosten Fr. 280.00 Zeugenentschädigung Fr. 8'187.50 Kosten total
Berufungsanträge: (act. 49 S. 2) 1. Es sei festzustellen, dass die von der Beklagten und Berufungsklägerin ausgesprochenen Kündigungen vom 25. September 2013 rechtsgültig sind. Das Rechtsbegehren Ziff. 1 des Klägers und Berufungsbeklagten, die Kündigung vom 25. September 2013 seien als missbräuchlich zu bezeichnen, sei entsprechend abzuweisen und das dieses Rechtsbe- gehren gutheissende Urteil des Mietgerichts aufzuheben. 2. Das Erstreckungsbegehren des Klägers und Berufungsbeklagten sei abzuweisen. Eventuell sei die Angelegenheit zum Entscheid über das Erstreckungsbegehren an das Mietgericht Zürich zurückzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu- lasten des Klägers und Berufungsbeklagten.
Erwägungen: 1. Einleitung, Prozessgeschichte 1.1. Aus dem Urteil vom 2. April 2015 ergibt sich der nachfolgende Sachver- haltsüberblick. Bezüglich der Einzelheiten wird auf die Begründung im angefoch- tenen Entscheid verwiesen. Am 14. Mai/14. Juni 1998 schlossen die C._____ Versicherungen als Vermieterin und D._____ als Mieter einen Mietvertrag über das Ladenlokal mit Keller in der Liegenschaft E.-Strasse ..., ... Zürich. Verwendungszweck war "Zigarren- und Zeitungsverkauf / Papeterie, Bürobedarf". Es wurde ein Mietzins von CHF 1'230.00 pro Monat vereinbart (act. 3/3). Am 20. Mai 1998/14. Juni 1998 schlos- sen die Parteien zudem einen Mietvertrag über den Abstellplatz Nr. 1 der Liegen- schaft E.-Strasse ..., ... Zürich. Es wurde ein Mietzins von CHF 50.00 pro Monat vereinbart (act. 3/4). Der aktuelle Mietzins beträgt CHF 1'356.00 für das Ladenlokal und CHF 50.00 für den Parkplatz (act. 48 S. 17). Am 26. Juni 2002 vereinbarten die bisherigen Vertragspartner sowie der Kläger und Berufungsbeklagte (im Folgenden: Kläger), dass dieser an Stelle von D._____ per 1. August 2002 in den Mietvertrag eintritt (act. 3/6). Per 1. Januar
2005 trat die Beklagte und Berufungsklägerin (im Folgenden: Beklagte) als Käufe- rin der Liegenschaft in den Mietvertrag ein (act. 1 S. 3). 1.2. Mi t undatiertem Schreiben, bei der Beklagten eingegangen am 20. Dezem- ber 2004, teilte der Kläger der Beklagten als zukünftige Vermieterin mit, dass er eine Umnutzung plane und einen Kiosk mit Nebenwirtschaft betreiben wolle. Für seine Kunden wolle er vor dem Laden einen Tisch aufstellen (act. 3/8). Am 22. Juni 2005 schlossen der Kläger und die durch die F._____ AG vertretene Beklagte unter dem Titel "Kiosk mit Nebenwirtschaft" eine Vereinbarung. Dem Kläger wurde zur "Erhaltung eines Kleinwirtschaftspatents" der Einbau einer zu- sätzlichen Toilette erlaubt. Die Parteien kamen überein, dass weitere Änderungen und Umbauten vorgängig mit der Beklagten abzusprechen sind (act. 3/9). Am 14. September 2005 erteilte die Bausektion der Stadt Zürich dem Kläger die bau- rechtli che Bewilligung (act. 3/10). In der Folge kam es zu Differenzen zwischen den Parteien. Die Beklagte behaup- tete im wesentlichen, die Gäste des Klägers verursachten übermässig Lärm und würden auf dem Grundstück häufig urinieren. Der Kläger bestritt dies und machte umgekehrt geltend, dass der Lärm hauptsächlich vom benachbarten Restaurant ... ausgehe. Am 19. Januar 2010 kündigte die Beklagte die beiden Mietverträge per 30. September 2010. Der Kläger focht die Kündigungen bei der Schlichtungs- behörde an. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 1. Juli 2010 zog die Be- klagte die Kündigung zurück (act. 3/14). 1.3. Mit Schreiben vom 26. Februar 2013 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie habe festgestellt, dass er einen Tisch, zwei Holzbänke, einen Bartisch sowie ei n Kinderflugzeug vor dem Haus aufgestellt habe. Zwei PET-Säcke, die vor der Lie- genschaft deponiert seien, müssten entfernt werden. Die Beklagte habe den Klä- ger schon mehrfach darauf hingewiesen, dass er die Aussenfläche nicht gemietet habe. Die Beklagte räume dem Kläger eine Frist von zwei Wochen ein, um alle Gegenstände zu entfernen. Komme der Kläger dieser Aufforderung nicht nach, werde das Mietverhältnis auf den nächsten Termin aufgelöst (act. 19/6). Nach mehreren Schri ftwechseln kündigte die Beklagte am 25. September 2013 die bei-
den Mietverträge per 31. März 2014 unter Verwendung des amtlichen Formulars. Bezüglich der Begründung wurde auf ein Begleitschreiben verwiesen (act. 3/16a und 3/16b). Im gleichentags verfassten Begleitschreiben liess die Beklagte durch ihren Rechtsanwalt die Kündigung wie folgt begründen: "Die Kündigung erfolgt wegen der Immissionen, die von ihrem Betrieb ausgehen und vor allem auch die Mitmieter in der Liegenschaft meiner Mandantin beeinträchtigen" (act. 3/17). Am 23. Oktober 2013 gelangte der Kläger an die Schlichtungsbehörde und ver- langte, die Kündigungen vom 25. September 2013 seien als missbräuchlich zu bezeichnen; eventualiter sei das Mietverhältnis maximal zu erstrecken. Die Schlichtungsverhandlung wurde am 12. Dezember 2013 durchgeführt. D i e Partei- en einigten sich nicht. Die Schlichtungsbehörde stellte dem Kläger die Klagebewil- li gung aus (act. 4). Mit Eingabe vom 29. Januar 2014 reichte der Kläger beim Mietgericht Zürich Klage ein und stellte die eingangs erwähnten Rechtsbegehren; die Ergänzung bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen reichte er einen Tag später nach (act. 1 und 6). Das Mietgericht führte das Verfahren durch. Mit Urteil vom 2. April 2015 hiess es die Klage gut und hob die Kündigungen vom 25. September 2013 wegen Missbräuchlichkeit auf (act. 48). Der Entscheid wurde der Beklagten am 7. April 2015 – zwei Tage nach Oster- sonntag – zugestellt (act. 46). Mit Eingabe vom 11. Mai 2015 (Datum Poststem- pel) erhob die Beklagte unter Berücksichtigung der Ostergerichtsferien (Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO) rechtzeitig Berufung und stellte die oben erwähnten Rechtsbe- gehren (act. 49). Mit Verfügung vom 15. Mai 2015 wurde der Beklagten Frist zur Leistung eines Vorschusses für das Berufungsverfahren von CHF 5'000.00 ange- setzt (act. 53). Dieser wurde am 26. Mai 2015 bezahlt (act. 55). Die Akten der Vori nstanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif. 2. Begründung der Vorinstanz Die Vorinstanz hielt fest, dass die Beklagte am 25. September 2013 form-, frist- und termingerecht die ordentlichen Kündi gungen per 31. März 2014 ausgespro- chen habe. Die Kündigungen seien zunächst gültig und wirksam, aber gemäss Art. 271 Abs. 1 OR anfechtbar, wenn gegen den Grundsatz von Treu und Glau-
ben verstossen worden sei. Der Kläger habe geltend gemacht, dass ihm die Be- klagte gekündigt habe, weil er sich in guten Treuen auf sein Recht berufen habe, im Aussenbereich einen Tisch aufzustellen. Eine Vergeltungs- oder Rachekündi- gung im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. a OR sei indes zu verneinen, weil die Be- klagte die Kündigungen wegen Immissionen ausgesprochen habe. Eine Kündigung sei im Sinne von Art. 271 Abs. 1 OR treuwidrig, wenn sich der in der Begründung der Kündigung angegebene Kündigungsgrund nicht verwirklicht habe. Die Beklagte habe sich in der Begründung der Kündigung auf Immissionen berufen, die vom Kläger bestritten worden seien. Die Beklagte trage die Beweis- last. Ihr sei der Hauptbeweis für die behaupteten Immissionen im Zeitraum vom 1. Juli 2010 (Rückzug der ersten Kündigung) bis zum 25. September 2013 (Zeit- punkt der zu beurteilenden Kündigung) auferlegt worden. Eine Würdigung der elf Zeugenaussagen ergebe indes, dass der Beweis nicht erbracht sei. Der von der Beklagten angegebene Kündigungsgrund sei somit nicht zutreffend. Die Kündi- gung sei treuwidrig und die Klage gutzuheissen. 3. Argumente der Beklagten Die Beklagte macht i m Wesentli chen geltend, dass dem Kläger nur das Ladenlo- kal vermietet worden sei. In Verletzung des Mietvertrages habe der Kläger den gesamten – i hm ni cht vermieteten – Vorplatz für den Betrieb einer Aussenwirt- schaft i n Anspruch genommen. Im Winter 2011/12 habe der Kläger entgegen ei- gener Zusicherung auf dem Vorplatz ein Zelt mit einer "Glühweinstation" aufge- stellt. Dies stelle eine unzulässige Immission dar und sei von der Beklagten mehr- fach beanstandet worden. Zu Unrecht mache der Kläger geltend, dass die fragli- chen Gegenstände auf öffentlichem Grund stehen würden. Im Entscheid der Bau- sektion der Stadt Zürich vom 14. September 2005 sei ein Kiosk mit Neben- bzw. Gartenwirtschaft mit maximal zehn Steh- oder Sitzplätzen bewilligt worden. Der Kläger dürfe deshalb vor dem Laden einen kleinen Tisch aufstellen, was im Übri- gen auch der Vereinbarung zwischen den Parteien vom 22. Juni 2005 entspre- che. Aus dem Umstand, dass die Beklagte nicht gegen den Entscheid der Bau- sektion opponiert habe, könne deshalb nicht abgeleitet werden, sie sei mit der ex- tensiven Inanspruchnahme des Vorplatzes durch den Kläger einverstanden ge-
wesen. Die Beklagte habe im Begleitschreiben zur Kündigung Immissionen als Kündigungsgrund angegeben. Damit sei die vertragswidrige Inanspruchna hme des gesamten Vorplatzes für den Betrieb einer Aussenwirtschaft gemeint gewe- sen. Denn es dürfe als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, dass der Betrieb einer Aussenwirtschaft mit zehn bis 15 Sitzplätzen und zusätzlichen Stehplätzen zu Lärmi mmi ssi onen führe. Dass die vom Kläger betriebene Aussenwirtschaft keinesfalls störungsfrei gewesen sei, habe das Beweisverfahren bestätigt. Sowohl der Zeuge G._____ als auch die Zeugin H._____ hätten sich über Lärm be- schwert. Die Beklagte habe ein legitimes Interesse an der Beendigung des Miet- verhältnisses. Die Kündigung sei nicht treuwidrig gewesen und sei deshalb nicht aufzuheben. Das Erstreckungsbegehren des Klägers sei abzuweisen (act. 49). Auf die Einzelheiten ist soweit erforderlich im Rahmen der Würdigung einzuge- hen. 4. Würdi gung 4.1. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet ein- zureichen. Es obliegt dem Berufungskläger, konkrete Rügen anzubringen, sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen und genau aufzuzeigen, welchen Teil des Urteils er für falsch hält und gegebenenfalls auf welche Doku- mente er seine Argumentation stützt. Dies gilt auch im Bereich der sozialen Un- tersuchungsmaxime (OGer ZH, II. ZK, NG110004). Geprüft wird somit nur, was gerügt worden ist. Soweit jedoch eine Rüge vorgebracht wurde, wendet die Beru- fungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vori nstanzli chen Entschei- des gebunden (BGE 138 III 374, 133 II 249 und 130 III 136; OGer ZH, II. ZK, Ent- scheid vom 9. August 2011, ZR 110 Nr. 80). 4.2. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Aufhebung einer Kündigung wegen Treuwidrigkeit und die Beweislastverteilung korrekt dargestellt. Die Beklag- te bringt diesbezüglich keine Rügen vor. Auf die Begründung der Vorinstanz ist mit nachfolgender Präzisierung zu verweisen.
Aus dem Grundsatz der Wahrheit der Begründung folgt der Grundsatz der Klar- heit. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die gekündigte Partei in Wür- digung aller weiteren ihr bekannten Umstände – als vernünftiger und korrekter Empfänger der Kündigung – wissen kann, aus welchem Grund bzw. aus welchen Gründen i hr gekündi gt wurde. Hat die kündigende Partei mehrere Gründe, so muss sie grundsätzlich alle angeben, auf die sie sich stützen will. An die in der Begründung aufgeführten Kündigungsgründe ist die kündigende Partei gebunden. Ein Nachliefern weiterer Kündi gungsgründe ist zwar zulässig, aber nur wenn ver- nünfti ge Gründe für das anfängliche Verschweigen bestanden. Das Nachschieben einer Begründung ist ein Indiz für die Treuwidrigkeit der Kündigung. Die kündi- gende Partei hat plausibel darzulegen, welche Gründe sie an der rechtzeitigen Abgabe der vollständigen Begründung hinderten. Für das Nachschieben einer Begründung im Prozess gilt zudem die Novenschranke. (ZK OR 271-274g OR, Peter Higi, Art. 271 N 114-127; Lachat/Thanei, Mietrecht für die Praxis, 8. Aufla- ge, S. 601-602). 4.3. Die Vorinstanz führte aus, dass die als Kündigungsgrund bezeichneten Im- missionen bestritten und von der Beklagten nicht bewiesen worden seien. Der behauptete Kündigungsgrund sei somit unzutreffend und die Kündigung deshalb treuwidrig. Das Mietgericht würdigte eingehend die elf Zeugenaussagen und be- gründete das Beweisergebnis. Sie wies auch darauf hin, dass die Zeugenaussa- gen von I._____ und J._____ die Behauptung der Beklagten stützten und legte dar, weshalb darauf aber nicht abgestellt werden könne. Auch mi t den Aussagen von G._____ und H._____ setzte sich die Vorinstanz auseinander. H._____ habe ausgeführt, sie habe sich im relevanten Zeitraum zwar nicht mehr über Immissio- nen beschwert, doch nur deshalb, weil es nichts genützt hätte. G._____ hingegen habe ausgesagt, dass er sich zwar früher über den Betrieb des Klägers beschwert habe, dass es aber im relevanten Zeitraum nicht mehr zu störenden Immissionen gekommen sei. Aufgrund der Gesamtwürdigung kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass die Beklagte den Beweis für die als Kündigungsgrund behaupteten Immissionen nicht erbracht habe.
Die Beklagte macht lediglich geltend, dass gestützt auf die Zeugenaussagen von G._____ und H._____ der Beweis als erbracht zu gelten habe. Mit den anderen Zeugenaussagen und den entsprechenden Erwägungen der Vor-i nstanz setzt sich die Beklagte nicht auseinander. Sie zeigt nicht auf, weshalb die von der Vo- rinstanz vorgenommene Gesamtwürdigung sämtlicher Zeugenaussagen falsch sein soll. Mangels genügender Rüge ist auf die Berufung insowei t ni cht ei nzutre- ten. 4.4. Zwischen den Parteien bestehen seit längerem Differenzen im Zusammen- hang mi t der Nebenwirtschaft zum Kiosk, mit dessen Betrieb die Beklagte grund- sätzlich einverstanden war (Vereinbarung vom 22. Juni 2005, act. 3/9). Die Be- klagte beschwerte sich einerseits über Lärm und monierte, die Gäste des Klägers würden häufig auf der Liegenschaft urinieren. Die Lärmbelästigung war der Grund für die Kündigung vom 19. Januar 2010 (act. 3/12, Protokoll Vorinstanz S. 11-12), die später vor der Schlichtungsbehörde wieder zurückgezogen wurde (act. 3/14). Andererseits beschwerte sich die Beklagte mehrfach über eine ihrer Ansicht nach zu expansive Inanspruchnahme des Vorplatzes durch den Kläger, also die Benut- zung einer nicht vermieteten Fläche. Anlass dazu gab die Installation einer "Glühweinstation" im Winter 2011/12 sowie das Aufstellen eines Tisches, zweier Bänke, eines Bartisches, eines PET-Abfallbehälters sowie eines Kinderflugzeuges (vgl. act. 19/4 und 19/5). Dies führte zur Abmahnung und Kündigungsandrohung vom 26. Februar 2013 (act. 19/6) sowie zu zwei weiteren Schreiben vom 9. April 2013 (act. 19/8) und vom 16. April 2013 (act. 19/9). Die Kündigungen wurden ausschliesslich mit den vom Betrieb des Klägers aus- gehenden Immissionen begründet, die vor allem auch die Mitmieter in der Liegen- schaft der Beklagten beeinträchtigten. Von der zu expansiven Inanspruchnahme des Vorplatzes war hingegen nicht die Rede. Nachdem die Beklagte vor Vor- instanz den ersten Kündigungsgrund nicht hatte beweisen können, bringt sie im Berufungsverfahren vor, die vertragswidrige Inanspruchnahme des gesamten Vorplatzes sei auch eine Form der Immission (act. 49 S. 5). Sie habe mit dem Begriff der Immission im Begleitschreiben zur Kündigung nicht nur die Lärmim- mi ssi onen, sondern auch die vertragswidrige Inanspruchnahme des Vorplatzes
gemeint (act. 49 S. 8). D i ese Behauptung i st neu und i m Berufungsverfa hre n un- zulässig (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Denn im vorinstanzlichen Verfahren hatte die Be- klagte vorgebracht, Kündigungsgrund seien die Immissionen gewesen, worunter die Beklagte die "täglichen Immissionen und Lärmbelästigungen für die Mieter der über dem Kiosk gelegenen Wohnungen" verstanden hatte. Die vertragswidrige Nutzung wurde zwar auch thematisiert, jedoch ni cht als Kündi gungsgrund ge- nannt (Protokoll Vorinstanz S. 11). Würde die neue Behauptung zugelassen, li esse si ch daraus ni chts zu Gunsten der Beklagten ableiten. Denn es kommt nicht darauf an, was sie unter dem ange- gebenen Kündigungsgrund gemeint hatte, sondern wie der Kläger als Empfänger die Begründung im Begleitschreiben vom 25. November 2013 verstehen durfte und musste. Zwischen den Parteien gab es zwei Konfliktfelder, einerseits die Im- missionen (hauptsächlich durch Lärm), andererseits die Frage, in welchem Um- fang der Vorplatz durch den Kläger genutzt werden darf. Die Beklagte sprach eine erste Kündigung wegen Lärms aus (act. 3/12, Protokoll Vorinstanz S. 11-12) und nicht wegen vertragswidriger Nutzung des Vorplatzes. Im Schreiben vom 26. Feb- ruar 2013 monierte die Beklagte dann die Benützung nicht vermieteter Aussenflä- chen (act. 19/6). In der Begründung der Kündigung vom 25. November 2013 (act. 3/17) ist davon jedoch nicht die Rede. Nach Treu und Glauben musste der Kläger nicht davon ausgehen, die Beklagte mache als Kündigungsgrund die Benützung von nicht vermieteten Aussenflächen geltend. Die Neuinterpretation des Begriffs der Immission als vertragswidrige Nutzung des Vorplatzes stellt ein unzulässi ges Nachschieben eines zweiten Kündigungsgrun- des dar, nachdem die Beklagte mit dem Beweis des ersten Kündigungsgrundes gescheitert war. Wie dargelegt stellt auch dies ein Indiz für die Treuwidrigkeit der Kündigung dar. Der Vollständigkeit halber bleibt darauf hinzuweisen, dass die Beklagte die Kün- digungen und deren Begründung durch ihren heutigen Prozessvertreter formulie- ren liess. Ihm war die Bedeutung der Begründung bewusst. Es wäre nicht nach- vollziehbar, wenn er die Kündigung nicht ausdrücklich mit der vertragswidrigen
Nutzung des Vorplatzes begründet hätte, wenn dies tatsächlich der Kündigungs- grund gewesen wäre. 4.5. Nach dem Gesagten sind die Argumente der Beklagten gegen den vor- i nstanzli chen Entscheid nicht stichhalti g. Die Berufung ist abzuweisen soweit da- rauf einzutreten ist. 5. Prozesskosten Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist auf CHF 5'000.00 festzu- setzen (§§ 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1, 7 lit. a und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Partei- entschädigungen sind nicht zuzusprechen, der Beklagten nicht wegen Unterlie- gens, dem Kläger nicht mangels erheblicher Aufwendungen im Berufungsverfah- ren. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen soweit darauf eingetreten wird. Das Urteil des Mietgerichts Zürich vom 2. April 2015 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 5'000.00 festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag- ten und Berufungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss ver- rechnet. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger und Berufungsbeklag- ten unter Beilage des Doppels von act. 49, sowie an das Mietgericht Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Vorsitzende:
lic. iur. A. Katzenstein Der Gerichtsschreiber:
lic. i ur. M. Hi nden
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