Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG160012-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. R. Barblan Urteil vom 7. November 2016 i n Sachen
A._____, Kläger und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Pensionskasse der B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Verwalterin, C._____ AG, diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. i ur. Y._____,
betreffend Kündigungsschutz / Anfechtung
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 28. Juni 2016 (MB140033)
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2; act. 17 S. 2; act. 36 S. 2) "1. Es sei die Kündigung der Wohnung vom 26. Februar 2014 per 30. September 2014 als missbräuchlich zu erklären. 2. Eventualiter sei das Mietverhältnis längstmöglich bis zum 30. September 2018 zu erstrecken. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MWSt) zu Las- ten der Beklagten."
Urteil des Mietgerichtes Zürich, Kollegialgericht, vom 28. Juni 2016: (act. 53 = act. 57 = act. 59, jeweils S. 51) 1. In Abweisung der Klage wird die Kündigung vom 26. Februar 2014 auf den 30. September 2014 für gültig erklärt. 2. Das Mietverhältnis wird definitiv bis und mit 30. September 2015 erstreckt. Im dar- überliegenden Umfang wird das Eventualbegehren betreffend Erstreckung des Mietverhältnisses abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 7'500.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 00.00 Barauslagen Fr. 7'500.00 Kosten total 4. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt und von diesem unter Verrechnung seines Kostenvorschusses von Fr. 5'750.– bezogen. Der Restbetrag von Fr. 1'750.– wird vom Kläger durch die Gerichtskasse nachgefordert. 5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 9'700.– (zuzüglich 8 % MWSt.) zu bezahlen. (6./7.: Mitteilung, Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge: (act. 58 S. 2) "1. In Aufhebung von Ziffer 1 des Urteils des Mietgerichts Zürich vom 28. Juni 2016 sei die Kündigung der Berufungsbeklagten vom 26. Februar 2014 mit Wirkung auf den 30. September 2014 als ungültig zu erklären.
Eventualiter sei das vorliegende Verfahren zwecks Ergänzung des Sachverhalts resp. Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vo- rinstanz zurückzuweisen. 2. Subeventualiter sei in Änderung von Ziffer 2 des Urteils des Mietge- richts des Bezirks Zürich vom 28. Juni 2016 das Mietverhältnis um vier Jahre bis zum 30. September 2018 zu erstrecken; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MwSt.) und unter Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Ziffer 4-6 des Dispositivs des Entscheids des Mietgerichts vom 28. Juni 2016 zulasten der Berufungsbeklagten."
Erwägungen: I. 1. Der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) sowie D._____ mieteten mit Vertrag vom 9. bzw. 10. Juni 2004 von der Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagte) eine 5 ½-Zimmer Maisonettewohnung im 5. Obergeschoss in der Liegenschaft ...-Strasse ..., ... Zürich, mit Mietbeginn ab 1. Juli 2004 (act. 3/2). Der Vertrag wurde in der Folge auf den Kläger als alleinigen Mieter überschrieben (act. 3/2 a.E.). Das Mietobjekt befindet sich in der in einem Recht- eck angeordneten Überbauung E._____, welche insgesamt acht Mehrfamilien- häuser mit 82 Wohnungen, zwanzig Maisonettewohnungen, vier Ateliers, zwei Gewerberäumen und diversen Einstellplätzen umfasst (act. 17 S. 5; act. 23 S. 5). Nach einer Gipsdeckenkontrolle in allen Mietobjekten im Jahre 2009, wurden in den Wohnungen, in welchen Rissbildungen festgestellt worden waren – das Miet- objekt des Klägers war davon nicht betroffen – Sani erungsmassnahmen durchge- führt. In der Folge und nachdem u.a. nach einer erneuten Gipsdeckeninspektion
im Juli 2012 wiederum Mängel festgestellt worden waren, bereitete die Beklagte eine Sanierung der Gipsdecken, der Nasszellen, der Flachdächer und Loggien sowie der Sitzplätze vor. Die Beklagte liess über den Zustand der Überbauung E._____ umfassende Analysen erstellen und zog dazu u.a. F., Fachexperte Gipsergewerbe SMGV (act. 19/10 = act. 27/2) sowie G., eidg. dipl. Speng- lermeister, Fachexperte Spengler-, Flachdach- und Blitzschutzarbeiten, Mitglied Verein Experten ..., bei (act. 27/3). Im Auftrag des Mieterinnen- und Mieterver- bands erstellte H., eidg. dipl. Gipsermeister und akkreditierter Fachexperte SMGV und GVZ ebenfalls eine Expertise (act. 19/16 = act. 27/14). Um unnöti ge Wiederholungen zu vermeiden wird im Übrigen auf die detaillierte Darstellung im angefochtenen Entscheid verwiesen (act. 57 S. 2-12). 2. Mit amtlichem Formular kündigte die Beklagte am 26. Februar 2014 den Mietvertrag per 30. September 2014 (act. 3/3) und begründete dies im mitgesand- ten Begleitschreiben mit dringenden Sanierungsarbeiten der Gipsdecken in sämt- lichen Wohnungen der Überbauung E., welche ni cht i n Anwesenhei t von Mietparteien durchgeführt werden könnten (act. 3/4). 3. Mit Eingabe vom 11. März 2014 focht der Kläger die Kündigung fristgerecht bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich an. Da kei ne Ei ni gung zwi schen den Parteien erzielt werden konnte, erteilte die Schlichtungsbehörde dem Kläger mit Beschluss vom 9. Oktober 2014 die Klagebewilligung (act. 4). Am 7. November 2014 gelangte er an das Mietgericht Zürich (fortan Vorinstanz, act. 1). Nachdem er den verlangten Kostenvorschuss von Fr. 5'750.– fristgerecht geleistet (act. 6-11) und ebenfalls fristgerecht seine Klagebegründung eingerei cht hatte (act. 12-17), ging auch die Klageantwort der Beklagten rechtzeitig am 12. Mai 2015 ein (act. 20-25). Am 12. November 2015 fand sodann die Hauptver- handlung statt (Prot. S. 9 ff.). Nachdem daran anschliessende aussergerichtliche Vergleichsgespräche gescheitert waren, reichte der Kläger eine Noveneingabe ein (act. 43-45), welche der Beklagten zur Kenntnis gebracht wurde (act. 46). Die hi erzu fristgerecht eingereichte Stellungnahme (act. 49) wurde dem Kläger am 1. Juni 2016 zugestellt (act. 50 f). Er liess sich dazu nicht mehr vernehmen. Her-
nach erachtete die Vorinstanz die Sache als spruchreif und fällte das Urteil vom 28. Juni 2016 (act. 53 = act. 57 = act. 59). 4. Der Entscheid wurde dem Kläger am 1. Juli 2016 zugestellt (act. 54). Mit Eingabe vom 31. August 2016 erhob der Kläger dagegen unter Berücksi chti gung der Gerichtsferien fristgerecht Berufung (act. 58). Die Kammer zog vorab die vo- ri nstanzli chen Akten bei und setzte dem Kläger danach Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 5'500.– an (act. 61), welcher fristgerecht einging (act. 62 f.). Ei ne Berufungsantwor t (Art. 312 ZPO) ist nicht einzuholen. Die Sache ist spruchreif. Der Beklagten ist zusammen mit dem Entscheid das Doppel von act. 58 samt Beilagen (act. 60/2-3) zur Kenntni snahme zuzustelle n. II. 1. 1.1. In Abweisung der Klage erklärte die Vorinstanz die Kündigung vom 26. Februar 2014 auf den 30. September 2014 für gültig und erstreckte das Miet- verhältni s um ei n Jahr bi s zum 30. September 2015 (act. 57 S. 51). Sie hielt dazu i m Wesentli chen – auf die Einzelheiten der Begründung ist im Rahmen der Wür- digung einzugehen – fest, dass die Kündigung frist-, form- und termingerecht ausgesprochen worden sei. Sie sei grundsätzlich gültig, könne aber vom Gericht aufgehoben werden, wenn die Beklagte mit der Kündigung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen habe. Die Missbräuchlichkeit der Kündigung sei vom Kläger zu beweisen. Jedoch treffe die Beklagte eine Mitwirkungspflicht. Sie habe redlich zur Wahrheitsfindung beizutragen und deshalb den Kündigungs- grund zumindest glaubhaft zu machen (act. 57 S. 28-31). 1.2. Der Entscheid über Art und Umfang der Sanierung sei grundsätzlich Sache der Beklagten. Es könne i hr kein Verstoss gegen Treu und Glauben vorgeworfen werden, wenn sie Mietverhältnisse auflöse, um die anstehenden Arbeiten rasch und günstig zu erledigen, anstatt eine längerdauernde Renovationsphase mit Mietzinsreduktionen zugunsten der Mieter in Kauf zu nehmen. Sie müsse ni cht
zuwarten, bis die Renovationsarbeiten dringend und unausweichlich würden. Auch der Umstand, dass ein Vermieter nach Abschluss der Sanierungsarbeiten beabsichtige, den Mietzins zu erhöhen, lasse eine Kündigung nicht per se als mi ssbräuchli ch erschei nen. Sowohl F._____ als auch H._____ sei en zum Schluss gekommen, dass die Gipsdecken mangelhaft erstellt worden seien. H._____ habe zwar festgestellt, dass die Putzablösungen keine Gefahr für die Mieter darstellten. Jedoch habe sein Gutachten im Vergleich zu demjenigen von F._____ weniger Gewicht, weil er im Gegensatz zu F., der alle Wohnungen begutachtet ha- be, nur neun Wohnungen besi chti gt und eine andere Prüfungsmethode ange- wandt habe. Nach den massgeblichen Feststellungen von F. sei i n mehre- ren Fällen eine kurzfristige Putzablösung möglich. Beim Mietobjekt des Klägers seien mittelfristig Putzablösungen – am ehesten bei künftigen Renovationsarbei- ten durch Auftragen ei ner neuen Farbschi cht – zu erwarten. Der Beklagten sei kei n Vorwurf zu machen, wenn si e ni cht nur di e D ecken mi t kurzfri sti g zu erwar- tenden Putzablösungen, sondern sämtliche Decken sanieren wolle, zumal die Be- klagte den Mietern gegenüber im Falle einer Putzablösung schadenersatzpflichtig würde. Die Leerkündigung zur Vornahme einer Gesamtsanierung sei nicht zu be- anstanden, da die Anwesenheit der Mieter zu zusätzlichen Komplikationen und höheren Kosten führen würde. Der Einwand des Klägers, er könnte während der Sanierungszeit an einem anderen Ort wohnen und in dieser Zeit die Möbel auf der Terrasse lagern, sei nicht zu beachten, da die Terrassen dem Regen ausgesetzt und zur Lagerung von Möbeln nicht geeignet seien (act. 57 S. 31-42). 1.3. Der Kläger könne weiter nichts zu seinen Gunsten aus dem Umstand ablei- ten, dass im Mai 2016 bereits eine Sanierung des Treppenhauses in der streitge- genständlichen Liegenschaft stattgefunden habe, weil für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Zeitpunkt massgebend sei, in welchem die Kündigung ausgesprochen wurde. Dass die Beklagte trotz dem vorliegenden Verfahren ver- suche, die Sanierung so weit wie möglich voranzutreiben, könne ihr nicht vorge- worfen werden. Das Argument des Klägers, die Beklagte wolle mit der Leerkündi- gung die Schutzbestimmung gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. b OR umgehen und nach der Sanierung einen missbräuchlich hohen Mietzins verlangen, erscheine gesucht. Zum einen würde kein vernünftiger Vermieter ein ganze Überbauung zu
diesem Zweck leer künden und zum anderen sei fraglich, ob eine Überbauung, die im Jahre 2000 erstellt und nach knapp fünfzehn Jahren für rund acht Mi lli onen Franken gesamtsaniert werde, in absehbarer Zeit eine angemessene Rendite abwerfen könne (act. 57 S. 31-43). 1.4. In Bezug auf das Erstreckungsbegehren erwog die Vorinstanz, dass es sich beim Mietobjekt um eine 5 ½-Zimmer Maisonettewohnung mit einer Fläche von 166 m 2 samt Dachterrasse von über 60 m 2 zu ei nem Bruttomi etzi ns von mo- natli ch Fr. 2'656.– handle. Es sei mangels gegenteiliger Angaben davon auszu- gehen, dass sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers nicht härtebegrün- dend auswirken würden und er sich bei der Suche nach einer neuen Bleibe i n ei- ner komfortablen Situation befinde. Die bisherigen Suchbemühungen des Klägers würden sich als ni cht genug ernsthaft erweisen und vermögen im Übrigen keine besondere Härte darzutun. Da die Beklagte dem Kläger eine einmalige Erstre- ckung bis und mit September 2015 zugestehe, sei das Mietverhältnis bis zu die- sem Zeitpunkt zu erstrecken (act. 57 S. 43-50). 2. 2.1. Im Rahmen der Berufung bringt der Kläger im Wesentlichen vor, dass die Vorinstanz verschiedentlich Art. 271 Abs. 1 OR, Art. 310 ZPO sowie Art. 8 ZGB verletzt und damit zu Unrecht die Gültigkeit der Kündigung festgestellt habe (act. 58 S. 4). Die Frage der Gültigkeit einer Kündigung müsse für jedes einzelne Mietverhältnis geprüft werden. Die Vorinstanz sei indes mit keinem Wort auf die spezielle Situation des Klägers eingegangen. Dieser habe nach insgesamt sechs Sani erungen in bewohntem Zustand zwischen 2006 und 2010 nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, dass der angegebene Kündigungsgrund allen- falls für andere Mietverhältnisse, nicht aber für seines gelten würde (act. 58 S. 5- 8). 2.2. Der von der Beklagten angeführte Kündigungsgrund einer dringenden Deckensanierung in sämtlichen Wohnungen habe die Vorinstanz weiter schlicht falsch festgestellt und bei der Beweiswürdigung willkürlich und ohne Beweisver- fahren auf die einseitigen Parteivorbringen der Beklagten abgestellt. Dies, obwohl
der Kläger zum Beweis unabhängige Expertengutachten beantragt habe (act. 58 S. 9 ff., S. 24). Das Mietobjekt des Klägers sei gerade nur als bedingt (und nicht dringlich) sanierungsbedürftig eingestuft worden. Die Vorinstanz habe zudem ak- tenwi drig übergangen, dass die Beklagte bei der Planung der Sanierung von un- bewohnten (= gekündigten) Liegenschaften ausgegangen sei (act. 58 S. 13-15 sowie S. 20 ff.). 2.3. Die Vorinstanz habe auch in willkürlicher Beweiswürdigung angenommen, dass das Begleitschreiben zur Kündi gung (act. 3/4; act. 27/13) nicht missver- ständlich gewesen sei. Noch am 16. Oktober 2013 sei der Kläger informiert wor- den, dass in einigen Wohnungen Sofortmassnahmen an den Gipsdecken durch- zuführen seien und die betroffenen Mieter direkt benachri chti gt würden (act. 27/9). Er – der Kläger – sei nicht kontaktiert worden. Das Schreiben habe bei i hm das berechtigte Vertrauen erweckt, dass trotz einer möglichen mehrwöchigen Innen- sanierung, keine Kündigung notwendig sein würde. In einer widersprüchlichen Kehrtwendung und unter einem offensichtlichen Gesinnungswandel habe die Be- klagte nur zehn Wochen später das Mietverhältnis doch noch aufgelöst. D en Mi e- tern sei ni cht mitgeteilt worden, dass sich die Ausgangslage verändert habe und mittlerweile auch weitere Arbeiten an den Dächern, Loggien und Nasszellen ge- plant seien. Der Kläger sei nicht in der Lage gewesen, aus dem Begleitschreiben zu erkennen, dass nunmehr aus Kosten- und/oder Organisationsgründen eine andere Entscheidung getroffen worden sei. Damit sei die vom Bundesgericht an- erkannte Informations- und Auskunftspflicht in grober Art und Weise verletzt wor- den (act. 58 S. 13 sowie S. 15 ff.). 2.4. Die Vorinstanz ignoriere weiter die Tatsache, dass die Beklagte mit den angebli ch unzumutba ren Sanierungsarbeiten bereits kurz nach dem Kündigungs- termin begonnen und sich nicht darum gekümmert habe, dass die meisten Mieter erst per Ende September 2015 ausgezogen seien bzw. sich heute noch in der Liegenschaft befänden. Die Sanierung der Dächer, Loggien und Nasszellen als Begründung für die Notwendigkeit der Kündigungen sei nachgeschoben und habe sich nachträglich auch als falsch herausgestellt. Trotz gegenteiliger Beteuerungen sei es sehr wohl möglich gewesen, die geplanten Sanierungsarbeiten in bewohn-
tem Zustand durchzuf ühre n (act. 58 S. 24-26). Es sei zudem offensichtlich, dass der Entscheid zur Kündigung im Zusammenhang mit einer beabsichtigten Er- tragssteigerung stehe und nicht wegen angeblich effizienteren Sanierungsarbei- ten erfolgte. Die Beklagte suche so, einen missbräuchlichen Mietzins verlangen zu können (act. 58 S. 26-29). Die Argumentation der Vorinstanz zum Erstre- ckungsbegehren sei überdies falsch. Vielmehr existiere das Interesse an einer baldigen Beendigung des Mietverhältnisses infolge Abschluss der Sani erungsar- beiten nicht mehr, weshalb eine Interessenabwägung zu einer maximalen Erstre- ckung von vi er Jahren führen müsse (act. 58 S. 29 f.). III. 1. Die Klage hat zum Gegenstand, ob die Kündigung des Mietverhältnisses vom 26. Februar 2014 (act. 3/3) treuwidrig im Sinne von Art. 271 Abs. 1 OR er- folgte oder nicht. Zu den allgemeinen Beurteilungskriterien der Treuwidrigkeit machte die Vorinstanz bereits zutreffende Ausführungen, die der Kläger zu Recht nicht in Frage stellt (act. 58 S. 4 ff.). Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann auf die dort gemachten Erwägungen verwiesen werden (act. 57 S. 28-31). 2. Es ist indes hervorzuheben, dass Mieter wie Vermieter grundsätzlich frei sind, das (unbefristete) Mietverhältnis unter Einhaltung der vertraglichen oder ge- setzli chen Fri sten und Termi ne zu kündi gen (Art. 266a OR). Ein besonderer Kün- digungsgrund wird nicht vorausgesetzt; eine Schranke ergibt sich gemäss Art. 271 Abs. 1 OR einzig aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. statt vieler: BGE 142 III 91, E. 3.2.1; 138 III 59, E. 2.1 m.w.H. oder OGer ZH, NG150020 vom 17. November 2015, E. 4.2). Ob eine Kündigung gegen Treu und Glauben verstösst – mithin nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kein objektives, ernsthaftes und schützenswertes Interesse an der Kündigung be- steht oder Interessen der Parteien tangiert sind, die in einem krassen Missver- hältni s zuei nander stehen – beurteilt sich in Bezug auf den Zeitpunkt, in dem sie ausgesprochen wird (BGE 140 III 496, E. 4.1; 138 III 59, E. 2.1, je mit Hi nwei sen). Fällt der Kündigungsgrund nachträglich dahin, wird die Kündigung nicht nachträg-
lich treuwidrig (vgl. schon BGer, 4C.333/1997 vom 8. Mai 1998, E. 3b sowie BGer, 4A_106/2014 vom 28. Mai 2014, E. 3.2 m.w.H.). 3. Im Allgemeinen – insofern ist dem Kläger zuzustimme n (act. 58 S. 17-20) – wird das Fehlen eines schutzwürdigen Vermieterinteresses bejaht, wenn die ve r- langte Kündigungsbegründung lückenhaft oder falsch ist (BGE 140 III 496, E. 4.1 m.w.H.). Die Gültigkeit der Kündigung setzt weiter voraus, dass der Vermieter im Zeitpunkt der Kündigung über ein genügend ausgereiftes und ausgearbeitetes Projekt verfügt, aufgrund dessen der Mieter abzuschätzen vermag, ob die geplan- ten Arbeiten eine Räumung des Mietobjekts erforderlich machen. Der Mieter hat das Recht, eine Begründung zu erhalten, die es ihm erlaubt, die Chancen einer Anfechtung abzuschätzen (BGE 142 III 91, E. 3.2.1 m.w.H.; vgl. auch BGer, 4A_625/2014 sowie 4A_619/2014 jeweils vom 25. Juni 2015, E. 5). Mit anderen Worten: Die Kündigungsbegründung muss wahr und so aussagekräftig sein, dass der Kündigungsempfänger in die Lage versetzt wird, innert der Frist von 30 Tagen zu entscheiden, ob er die Kündigung anfechten will (OGer ZH, NG150020 vom 17. November 2015, E. 4.2 mit Hinweis auf BGE 140 III 496, E. 4.2.2). D i e kündi- gende Partei ist in der Folge an die in der Begründung aufgeführten Kündigungs- gründe gebunden (statt vieler: ZK-Higi, Art. 271 N 120 oder Lachat et al., Das Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl., Zürich 2009, S. 604 m.w.H.). 4. Die Beklagte begründete die Vertragsauflösung mit Schreiben vom 17. Februar 2014 wie folgt (act. 3/4): "Aufgrund einer dringenden Sanierung der Gipsdecken in sämtlichen Wohnungen der Überbauung E._____, die nicht in Anwesenheit von Mietparteien durchgeführt werden kann, sehen wir uns leider gezwungen, das mit Ihnen bestehende Mietverhältnis auf den 30. September 2014 aufzulösen." Darauf ist sie zu behaften (vgl. Erw. Ziff. III./ 3). Nach dem Gesagten ist es der Vorinstanz zunächst nicht vorzuwerfen, wenn sie die Frage der Treuwidrigkeit der Kündigung unter diesem Aspekt prüfte, auch wenn das der Kläger anders zu se- hen schei nt (act. 58 S. 10 f.). Entgegen der Ansicht des Klägers (act. 58 S. 20 ff.) i st auch festzuhalten, dass die Begründung weder ungenau noch falsch ist :
Rechtsmissbrauchsverbots – nicht ausgeschlossen (BGE 138 III 59, E. 2.3. m.w.H.; OGer ZH, NG150020 vom 17. November 2015, E. 4.2; ZK-Higi, Art. 271 N 121-123 sowie N 150-154; siehe ferner Lachat et al., a.a.O., S. 603 f.). Der Klä- ger monierte im vorinstanzlichen Verfahren, die Beklagte habe erst anlässlich der Schli chtungsver ha ndl ung vom 27./28. August 2014, weitere Gründe nachgescho- ben und offengelegt, dass sich die Sanierungsarbeiten nicht nur auf die Gipsde- cken beschränken würden, sondern drei Schwerpunkte (Flachdach- und Loggien- abdichtungen samt Spenglerarbeiten, Gipsdecken und Nasszellenabdichtungen) aufwiesen, welche aufeinander abgestimmt werden müssten (act. 17 S. 18 f.; act. 36 S. 24 sowie S. 26). Die Beklagte bestätigte dies unter eingehender Dar- stellung der Lage, wie sie sich ihr präsentiert haben soll (act. 25 S. 16-21, S. 32 sowie S. 36). Zutreffend erkannte die Vorinstanz (act. 57 S. 38), dass die Beklag- te mi t i hren Ausführungen anlässli ch der Schli chtungsver ha ndl ung keine vorher ni cht kommuni zi erten Kündigungsgründe nannte, sondern die ursprüngliche Be- gründung zulässig ergänzte und präzisierte, indem sie näher erläuterte, dass die Sanierung der Gipsdecken im Rahmen einer Gesamtsanierung der Liegenschaft vorgenommen werden (vgl. auch OGer ZH, NG150020 vom 17. November 2015, E. 4.3.1). 7. Unter Hinweis auf den Leitentscheid BGE 142 III 91 behauptet der Kläger (act. 58 S. 17-20), dass es ihm unmöglich gewesen sein soll, die Chancen eines Anfechtungsverfahrens abzuschätzen. Die Kündigungsbegründung habe vorbe- halten, dass noch weitere, viel umfassendere Sanierungsarbeiten geplant gewe- sen seien. Sie sei weiter zu wenig aussagekräftig (vgl. insbes. act. 58 S. 19 f.). Wie gezeigt (vgl. Erw. Ziff. III. /6), wi rd ei ne Kündi gung ni cht automati sch treuwidrig, wenn gleichsam zutreffende Kündigungsgründe erst später im Verfah- ren ergänzend bzw. präzisierend nachgeschoben werden (BGE 138 III 59, E. 2.3 m.w.H.). Was die Aussagekraft der Kündigung betrifft, verkennt der Kläger, dass sich die von ihm angeführten Urteile (act. 58 S. 17 f.) allesamt auf Kündigungen beziehen, die diffuse Begründungen ("umfassende Bauvorhaben" BGE 142 III 91, E. A; "Renovierung, Umbau, Umgestaltung"; BGer, 4A_31/2014 vom 21. August 2014 = BGE 140 III 496, jeweils E. A [= Pra 104 (2015) Nr. 12; "lourds travaux de
rénovation", BGer, 4A_518/2010 vom 16. Dezember 2010, E. A sowie "rénovation entière de toute la maison", BGer 4A_425/2009 vom 11. November 2009, E. A) zu einem Zeitpunkt anführten, i n welchem noch kein hinreichend konkretes Projekt vorlag (BGE 142 III 91, E. 3.2.3; 140 III 496, E. 4.2.2 a.E.; BGer, 4A_425/2009 vom 11. November 2009, E. 3.2.2; davon ausgenommen, jedoch mit derselben Kernaussage: BGer, 4A_518/2010 vom 16. Dezember 2010, E. 2.4.1). Daraus kann der Kläger für seinen Fall nichts ableiten. Von einem unausgereiften Sanie- rungsprojekt kann keine Rede sein. Weiter ist die Begründung, dass umfassende Deckensanierungen in der Liegenschaft vorgenommen werden müssen (act. 3/4), deutlich und nicht etwa diffus, da die vorzunehmenden Arbeiten ausdrücklich be- schrieben sind. Das ist aussagekräftig genug. Jedermann – und das ist der Sinn und Zweck der vom Kläger zitierten Rechtsprechung – kann si ch ei ne Vorstellung von den anstehenden Arbeiten machen. Inwiefern es dem Kläger aufgrund dieser Information nicht möglich gewesen wäre zu prüfen, ob die von der Beklagten ins Auge gefassten und bekanntgegebenen Vorhaben so tiefgreifend sind, dass sie bei bestehendem Mietverhältnis nicht ausgeführt werden könnten, ist nicht er- sichtlich (vgl. im Umkehrschluss ebenso BGE 142 III 91, E. 3.2.2 a.E. m.w.H.). Das klägerische Argument einer groben Verletzung der Informations- und Aus- kunftspflicht (act. 58 S. 19) ist damit unbehelfli ch. 8. 8.1. Mehrfach weist der Kläger weiter darauf hin, dass die Treuwidrigkeit der Kündi gung im behauptet wi dersprüchli chen Verhalten der Beklagten zu suchen sei (act. 58 S. 5 ff.). Die Beklagte verhielt sich indes nicht widersprüchlich: 8.2. Es ist zunächst unerhebli ch, dass die Vorinstanz die vorgängigen Sanie- rungen im Mietobjekt nicht berücksichtigte. Aus den vorgängigen Sanierungen ohne Kündigung, die nach der Darstellung des Klägers nur dessen Mietobjekt be- troffen haben (act. 58 S. 5-8), kann er ni chts zu sei nen Gunsten ablei ten. Aus dem blossen Umstand, dass bereits Einzelsanierungen im Mietobjekt ohne Kün- digung stattgefunden haben, ergibt sich mangels Kausalität bzw. ausreichendem Sachzusammenhang kein Anspruch, dass das Mietverhältnis auch bei einer (ni cht
vergleichbaren) Gesamtsanierung der Überbauung nicht gekündigt wird. Es ent- steht auch kei ne Erwartungssi cherhei t bzw. Vertrauensgrundlage, da – darauf weist die Vorinstanz zutreffend hin (act. 57 S. 30) – der Entscheid über Art und Umfang der Sanierung in jedem Einzelfall grundsätzlich ausschliesslich und v.a. frei beim Vermieter verbleibt (vgl. dazu sogleich Erw. Ziff. III./ 9). 8.3. Es trifft sodann nicht zu, dass die Beklagte beim Kläger mit Schreiben vom 16. Oktober 2013 (act. 27/9) das berechtigte Vertrauen erwecken konnte, dass die Deckensanierung ohne Kündigung erfolgen wird (act. 58 S. 16). Wortwörtlich stellte die Beklagte darin Folgendes i n Aussi cht: "Nichts desto trotz zieht die Eigentümerschaft gegebenenfalls in Betracht, sämtliche Gipsdecken der Überbauung zu sanieren. Selbstverständlich werden Sie diesbezüg- lich vorzeitig durch uns informiert." (act. 27/9). Keinesfalls ist darin die Aussage enthalten, dass das Mietverhältnis nicht aufge- löst werden wird. Das Gegenteil geht daraus aber auch ni cht hervor. Soweit der Kläger der Beklagten mit dem nächsten Satz ("Um Termine optimal koordinieren zu können, bitten wir Sie jedoch bereits heute, uns allfällige längere Auslandsauf- enthalte zu melden." [act. 27/9]) das Versprechen einer Ni chtkündi gung abzurin- gen versucht, so ist ihm entgegen zu halten, dass (i) die Formuli erung dazu zu vorsi chti g und vage gefasst ist und dass (ii) der Vermieter in seiner Entscheidung über die Durchführung der Sanierung frei bleibt. Eine Treuwidrigkeit wäre nämlich auch nicht erkennbar, wenn mit dem Kläger (act. 58 S. 20 f.) davon ausgegangen wird, dass die Beklagte ursprünglich geplant hatte, die Sanierung während lau- fender Mietverhältnisse vorzunehmen, sich im Februar 2014 aber schliesslich zur Kündi gung entschi ed. Die Beklagte legte im vorinstanzlichen Verfahren dar, dass si e nach Auswertung von 600 Proben der Gipsdecken (vgl. act. 27/2) sowie den ersten Erkenntni ssen aus der Untersuchung der Loggien und Flachbedachungen (später vermerkt in act. 27/3) zum Schluss gekommen sei, dass eine Kündigung der Mietverträge wegen der umfassend nötigen Sanierungsarbeiten unumgäng- li ch werde (act. 25 S. 11 f.; Prot. Vi. S. 16). Es ist weder ungewöhnlich noch treu- widrig, wenn ein Vermieter seine Planung aufgrund neuer Erkenntni sse anpasst und si ch erst nach umfangrei chen Abklärungen entschli esst, Kündi gungen auszu- sprechen (vgl. bereits OGer ZH, NG150020 vom 17. November 2015, E. 4.3.2).
8.4. Bizarr mutet sodann die Behauptung des Klägers an, er hätte nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, dass der auf dem an ihn persönlich adres- sierten Begleitschreiben (act. 3/4) angegebene Kündigungsgrund allenfalls für andere Mietverhältnisse, nicht aber für seines zutreffe (act. 58 S. 8). Dass die De- cke in seinem Mietobjekt schon saniert worden sei, macht er nicht geltend (vgl. insbes. act. 58 S. 5-8). Zudem betraf der Kündigungsgrund – wie bereits erwähnt (vgl. Erw. Ziff. III. /5) – die Überbauung als Ganzes, also auch das Mietobjekt des Klägers. Es i st ni cht ei nzusehen, i nwi efern er sich durch diese und an i hn geri ch- tete Begründung ni cht betroffen fühlen konnte. 9. 9.1. Zutreffend wies die Vorinstanz darauf hin (act. 57 S. 30), dass der Ent- scheid über Art und Umfang der Sanierung grundsätzlich ausschliesslich Sache des Vermieters ist (BGE 135 III 112, E. 4.2. m.w.H.; 120 III 105, E. 3b/bb; vgl. fer- ner OGer ZH, NG150020 vom 17. November 2015, E. 4.2 sowie ZK-Higi, Art. 271 N 87 m.w.H.). Eine Verletzung von Art. 271 Abs. 1 OR kann dem Vermieter dabei nur vorgeworfen werden, wenn er kündigt, obwohl die Umbau- oder Sanierungs- arbeiten nicht oder nur unerheblich erschwert oder verzögert werden, wenn der Mieter im Mietobjekt verbleibt (BGE 135 III 112, E. 4.2 a.E.; 140 III 496, E. 4.1 sowie E. 4.2.1; vgl. auch BGer, 4A_518/2010 vom 16. Dezember 2010, E. 2.4.2 m.w.H. sowie E. 2.7). Dem Vermieter wird damit allerdings nicht vorgeschrieben, jede zumutbare Erneuerung bzw. Änderung am Mietobjekt auch unter Aufrechter- haltung des Mietverhältnisses vorzunehmen. Insbesondere bietet Art. 260 OR keinen erhöhten rechtlichen Schutz gegen eine Vermieterkündigung – die Be- sti mmung regelt nur die Durchführung von bestimmten Arbeiten während eines bestehenden Mietverhältnisses, nicht jedoch die Frage der Zulässigkeit einer Kündigung im Hinblick auf bevorstehende Umbau- und Renovationsarbeiten. Die Frage der Missbräuchlichkeit beurteilt sich einzig nach der Generalklausel von Art. 271 Abs. 1 OR (BGE 135 III 112, E. 3.3.4 f.; OGer ZH, NG150020 vom 17. November 2015, E. 4.2; vgl. auch BGer, 4A_425/2009 vom 11. November 2009, E. 3.1 m.w.H.)
9.2. Die Beklagte machte im vorinstanzlichen Verfahren geltend, die Überbau- ung weise zahlreiche Mängel auf, beim Bauen sei gepfuscht worden (vgl. bspw. act. 25 S. 3-13 sowie S. 38 f.; Prot. Vi S. 23). Dies wurde vom Kläger nicht bestrit- ten (vgl. bspw. act. 36 S. 6 ff., insbes. S. 13 f.) , ist durch die von der Beklagten eingereichten Unterlagen glaubhaft gemacht (vgl. nur act. 27/2-5) und insbeson- dere durch die Fotodokumentation veranschaulicht (act. 27/5). Soweit der Kläger rügt, dass die Vorinstanz zur Beweiswürdigung einseitig auf die Parteigutachten der Beklagten abstellte (act. 58 S. 4 und insbes. S. 9 ff.), ist er auf deren zutref- fende Erwägungen zum Beweiswert der Parteigutachten zu verweisen (act. 57 S. 35-38). Dem ist hi nzuzuf üge n, dass der vom Kläger beigezogene Gutachter H._____ zu kei nen anderen Schlüssen gelangte. Im Weiteren erweist sich die be- antragte unabhängige Expertise (act. 58 S. 14) nach den Erwägungen als nicht notwendig. Es kann der Beklagten kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie die Sani erung nun i n Angri ff nahm. 9.3. Der Kläger macht weiter geltend, di e Sani erung könnte auch ohne Kündi- gung durchgeführt werden. Gemäss den Ausführungen des Experten H._____ sei es möglich, in zwei Etappen vorzugehen. Der Kläger verfüge über Lagerungs- möglichkeiten ausserhalb der Wohnung (act. 58 S. 24). Letztere Behauptung i st neu und i m Berufungsverfahre n ni cht mehr zu berücksi chti gen (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dass – um beim ursprünglich bekannt gegebenen Kündigungsgrund zu bleiben (act. 3/4) – eine Sanierung der Gipsdecken ohne die Räumung der ein- zelnen Zi mmer ni cht mögli ch i st und die Möbel während der Dauer der Arbeiten ausserhalb der Wohnung gelagert werden müssen, räumt der Kläger selber ein (act. 58 S. 24). Dies deckt sich mit dem vom Kläger angerufenen Parteigutachten von H._____, das festhält, dass die Wohnungen für di e D eckensani erung ganz geräumt werden müssen, um ein vollflächiges Deckengerüst aufstellen zu können (act. 19/16 S. 6 = act. 27/14 S. 6). Wie der Kläger weiter einräumt, würde beim Verzicht auf eine Kündigung eine Etappierung der Arbeiten nötig (act. 58 S. 24; act. 36 S. 16 sowie S. 18 ff.). D i e Nutzung der Wohnung würde schon nur durch die Deckensanierung erheblich eingeschränkt. Ei ne vollständig leere Wohnung kann in einem Zug renoviert werden. Eine Etappi erung führt zu höherem bautechni schen und organisatorischen Aufwand
und sachgemäss wohl auch zu höheren Kosten (BGE 135 III 112, E. 4.2 m.w.H.; vgl. auch OGer ZH, NG150020 vom 17. November 2015, E. 4.3.1). Die Beklagte verhielt sich nicht treuwidrig, wenn sie Kündigungen aussprach, um den Mehr- aufwand zu vermeiden. Selbst wenn mit dem Kläger davon ausgegangen würde, dass eine Sanierung im bewohnten Zustand noch irgendwie möglich sein sollte, so bleibt die Beklagte nach der zitierten Rechtsprechung (vgl. Ziff. III./ 9.1) frei, sich für die Kündigung zu entscheiden. Die Arbeiten sind zu erheblich, als dass noch von bloss marginalen Sanierungsarbeiten ausgegangen werden könnte. Es ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unerhebli ch, wenn si ch der Mie- ter bereit erklärt, die Unannehmlichkeiten der Bauarbeiten in Kauf zu nehmen – hier durch Auslagerung der Möbel und (mutmasslich) vorübergehendes Auszie- hen – und im Mietvertrag zu verbleiben (BGE 135 III 112, E. 4.2. m.w.H., bestätigt in BGE 140 III 496, E. 4.1). 9.4. Es lässt sich weiter nichts zu Gunsten des Klägers aus dem Umstand ab- leiten, dass die Sanierung des Treppenhauses der streitgegenständlichen Woh- nungen ohne vollständige Räumung des Hauses stattfand (act. 43 sowie act. 45/3). Der Rechtsvertreter des Klägers übergeht (act. 58 S. 24-26), dass für die Beurteilung der Gültigkeit der Zeitpunkt massgeblich ist, in dem die Kündigung ausgesprochen wurde (vgl. Erw. Ziff. III/ 2 m.w.H.). Es kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 57 S. 42 f.). Dass die Beklag- te die Sanierung trotz dem vorliegenden und bereits über zweieinhalb Jahre dau- ernden Verfahren so weit wie möglich vorantreibt, ist ihr nicht vorzuwerfen. Weiter bedeutet dies nicht, dass der Verbleib der Mieter im Objekt nicht zu einem organi- satorischen Mehraufwand geführt hätte. 10. 10.1. Der Kläger macht schliesslich geltend, dass die Beklagte die Kündigungen vor allem zur mi ssbräuchli chen Ertragsstei gerung und ni cht zur schnelleren und kostengünstigeren Sanierung ausgesprochen hätte. Dazu reicht er als echtes No- vum die Mitteilung des Anfangsmietzinses betreffend einer 4 ½-Zimmerwohnung i n der Überbauung vom 13. Juli 2016 (act. 60/2; behauptete Mietzinserhöhung
von Fr. 1'412.–) sowie ein I._____-Inserat für eine 4-Zimmerwohnung in der Lie- genschaft des Klägers vom 10. August 2016 ein (act. 60/3; behauptete Mietzins- erhöhung von Fr. 1'259.–). Es sei offenbar, dass die Beklagte mit den Kündigun- gen Art. 271a Abs. 1 lit. b OR umgangen hätte (act. 58 S. 26-29). Der Kläger macht damit geltend, dass der Kündigungsgrund nur vorgeschoben sei. 10.2. Nach dem Gesagten (vgl. Ziff. III/1 ff.) ist hinreichend erstellt, dass die Be- klagte den Kündigungsgrund der Sanierung nicht vorgeschoben hatte. Die Ernst- haftigkeit der Sanierungsbemühen lässt sich nicht bestreiten. Zutreffend weist die Vorinstanz weiter darauf hin, dass kein vernünftiger Vermieter praktisch eine gan- ze Überbauung ausschliesslich zur Mietzinserhöhung leerkündigt (act. 57 S. 43). Daran vermögen die Argumente des Klägers bezüglich des angebrachten Miet- zinsvorbehalts (act. 58 S. 26 f.; act. 3/5) nichts zu ändern. Im Übrigen darf eine Kündi gung auch ausgesprochen werden, um von einem neuen Mieter einen hö- heren – i ndes ni cht mi ssbräuchli chen – Mi etzi ns zu verlangen (statt vieler: BGE 136 III 74, E. 2.1 m.w.H. oder BGer, 4A_211/2015 vom 8. Dezember 2015, E. 2 m.w.H.). Da der Kündigungsgrund vorliegend jedoch nicht vorgeschoben worden war, erübrigt sich eine Diskussion betreffend Missbräuchlichkeit der neu verlang- ten Mietzi nse. 11. Die Vorinstanz hat weiter die Voraussetzungen für eine Erstreckung nach Art. 272 OR korrekt dargestellt (act. 57 S. 43-46). Der Kläger rügt nicht, die Vo- rinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass seine Suchbemühungen nicht genügend ernsthaft seien und im Übrigen kein Härtefall vorliege. Er begnügt sich mit dem Hinweis, dass diese Argumentation falsch sei und fügt an, dass die Be- klagte nunmehr kein Interesse mehr an einer baldigen Beendigung des Mietver- hältni sses habe, nachdem ja die Arbeiten in der Liegenschaft des Klägers abge- schlossen seien (act. 58 S. 29 f.). Nach Art. 272 Abs. 1 OR kann der Mieter die Erstreckung eines Mietverhält- nisses verlangen, wenn die Beendigung der Miete für ihn oder seine Familie eine Härte zur Folge hätte, die durch die Interessen des Vermieters nicht zu rechtferti- gen wäre. Anders formuliert: Ohne Härtefall keine Erstreckung. Der Kläger stellt
ni cht in Abrede, dass bei ihm kein Härtefall vorliege. Eine Interessensabwägung ist daher müssig; eine weitere Erstreckung ist ausgeschlossen. 12. Der Kläger bringt auch sonst nichts Stichhaltiges vor, was am bislang ge- wonnenen Ergebnis etwas zu ändern vermöchte. Entgegen der Ansicht des Klä- gers ist der Vorinstanz weder unrichtige Rechtsanwendung (Art. 310 lit. a ZPO) noch unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 320 lit. b ZPO) vorzuwerfe n, wenn sie in der Kündigung des Mietverhältnisses im Hinblick auf die vorgesehene Sanierung der Liegenschaft keinen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 271 Abs. 1 OR) erblickte. Eine Grundlage für eine weitere Erstre- ckung als die Beklagte anerkannte besteht nicht. Di e Berufung i st damit abzuwei- sen. IV. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Kläger für beide Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die erstinstanzlichen Festsetzun- gen der Gerichtskosten und der Parteientschädigung blieben unbeanstandet (vgl. act. 58 S. 30 f.) und sind daher ebenfalls zu bestätigen. Der Streitwert der Beru- fung beträgt Fr. 180'608.– (act. 61 S. 2). Bei der Festsetzung der Entscheidge- bühr des Berufungsverfahrens ist insbesondere zu berücksichtigen, dass vorlie- gend zwei gleichgelagerte Parallelfälle zu beurteilen si nd und periodische Leis- tungen im Streit liegen. Die Entscheidgebühr ist deshalb in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 7 lit. a und § 4 Abs. 1 und 3 GebV OG auf Fr. 5'500.– festzusetzen. Der Betrag ist mit dem vom Kläger geleisteten Kosten- vorschuss (act. 63) zu verrechnen. Parteientschädigungen sind keine zuzuspre- chen. Dem Kläger nicht, weil er im Berufungsverfahren unterliegt. Der Beklagten nicht, da ihr vorliegend keine Umtriebe entstanden sind. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Mietgerichts Zürich vom 28. Juni 2016 (MB140033-L) wird bestätigt.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Vorsitzende:
lic. iur. P. Diggelmann Der Gerichtsschreiber:
lic. i ur. R. Barblan
versandt am: 8. November 2016