Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP160005-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. i ur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. N. Gerber Beschluss und Urteil vom 18. Oktober 2016 i n Sachen
gegen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Dienstbarkeit
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 11. Dezember 2015 (FV150038-L)
Rechtsbegehren: der Kläger und Widerbeklagten (Urk. 2 S. 1 f.; Urk. 51 S. 2):
" Es sei den Beklagten unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, den Klägern auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 am E._____-Weg in Zü- rich-... die Ausübung der Dienstbarkeit SP 2 zu verhindern oder zu erschweren (Art. 737 ZGB). Namentlich seien die den Zugang der Dienstbarkeitsfläche behin- dernden Gegenstände bzw. baulichen Anlagen wie Kette, Metallpfosten, Metall- Einfriedung und Gartentor zu entfernen. Des Weiteren ist den Beklagten zu ver- bieten, Fahrzeuge, Sammelbehälter und/oder andere Gegenstände irgendwelcher Art zu parkieren bzw. zu deponieren, welche die Kläger in der Ausübung der Dienstbarkeit behindern. Unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch 8 % MWST) zulasten der Beklagten." der Beklagten und Widerkläger (Urk. 25 S. 2; Urk. 51 S. 2):
" 1. Das Grundbuchamt sei gerichtlich anzuweisen, das Servitut SP 2 vom 1. Februar 1935, zugunsten Kat.-Nr. 3 und zulasten Kat.-Nr. 1, zu löschen. 2. Eventuell sei die Löschung des Servituts im Sinne von Antrag 1 gegen Ent- schädi gung i m Si nne von Art. 736 Abs. 2 ZGB anzuordnen. 3. Unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch Mehrwertsteuer) zulas- ten der Kläger und Widerbeklagten." Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung: (Urk. 45 = Urk. 51) " 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Es wird festgestellt, dass die zugunsten Kat.-Nr. AR3 und zulasten Kat.-Nr. AR1 bestehende Servitut SP2 vom tt. Februar 1935 untergegangen ist. 3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'854.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten werden den Klägern/Widerbeklagten 1 und 2 je zur Hälf- te auferlegt und unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten Betrag auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss der Kläger/Widerbeklag- ten 1 und 2 verrechnet. Der von den Beklagten/Widerklägern 1 und 2 geleis- tete Kostenvorschuss wird diesen zurückerstattet. 5. Die Kläger/Widerbeklagten 1 und 2 werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, den Beklagten / Widerklägern 1 und 2 eine Parteientschädigung von Fr. 6'300.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 6. [Schriftliche Mitteilung.] 7. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage.]
Berufungsanträge: der Berufungskläger (Urk. 50 S. 2):
" 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11.12.15 sei aufzuheben, es sei den Beklagten unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, den Klägern auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 am E._____-Weg in Züri ch-..., di e Ausübung der Dienstbarkeit SP 2 zu verhindern oder zu er- schweren und auf die vor der Vorinstanz erhobene Widerklage vom 10. Juli 2015 sei nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei der Fall an das Bezirksgericht zur Neubeurteilung zurück- zuwei sen; 3. Eventualiter 2 sei die Erhöhung der Parteientschädigung um 20% abzuwei- sen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt) zulasten der Be- schwerdegegner.
der Berufungsbeklagten (Urk. 58 S. 2):
" 1. Die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. 2. Anschlussberufung : Der Streitwert des vorinstanzlichen und des vorliegen- den Verfahrens sei auf mindestens CHF 100'000.00 festzusetzen. Die Ent- scheidgebühr gemäss Dispositiv-Ziffer 3 und die Parteientschädigung ge- mäss Dispositiv-Ziffer 5 seien unter Beibehaltung der Begründung gemäss Erwägung V. diesem Streitwert anzupassen." Erwägungen: I. - Prozessgeschichte - 1. Die Parteien stehen in einem Streit betreffend ei ne Fuss- und Fahrweg- rechtsdienstbarkeit. Bei den Berufungsklägern und Anschlussberufungsbeklagten (fortan: Kläger) handelt es sich um die Miteigentümer des berechtigten Grund- stücks Kat.-Nr. AR3. Beim Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger 1 (fortan: Beklagter 1) handelt es sich um den Alleineigentümer des unbebauten, belasteten Grundstücks Kat.-Nr. AR1, welches er zusammen mit seiner Ehefrau,
der Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin 2 (fortan: Beklagte 2), bewirtschaftet (Urk. 4/1 und Urk. 39/1). 2. Die Kläger reichten am 27. Februar 2015 beim Bezirksgericht Züri ch, 4. Ab- teilung (fortan: Vorinstanz), die Klage mit den eingangs zitierten Anträgen ein, nachdem die Beklagten nicht zur Schlichtungsverhandlung vor dem Friedensrich- teramt ... der Stadt Zürich erschienen waren (Urk. 1 f.). Bezüglich des Verlaufs des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen der Vori nstanz ver- wiesen werden (Urk. 51 S. 2 ff.). Mit eingangs zitiertem Urteil vom 11. Dezember 2015 wies die Vorinstanz die Klage ab und hiess die Widerklage des Beklagten 1 im Wesentlichen gut, un- ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger. Sie auferlegte den Klägern die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 3'854.– und verpflichtete diese, den Beklagten eine um 20 % erhöhte Parteientschädigung von Fr. 6'300.– zu be- zahlen (Urk. 51 S. 28 f.). 3. Am 1. Februar 2016 erhoben die Kläger rechtzeitig Berufung gegen das vor- i nstanzli che Urteil (Urk. 47; Urk. 50) und stellten die eingangs genannten Anträge. Mit Verfügung vom 5. Februar 2016 wurden sie aufgefordert, einen Kostenvor- schuss von Fr. 3'850.– zu leisten. Dem kamen die Kläger i nnert Fri st nach (Urk. 54 f.). Am 26. Februar 2016 wurde sodann den Beklagten Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (Urk. 57). Die Berufungsantwort datiert vom 12. April 2016 (Urk. 58). Da die Beklagten mi t der Berufungsantwort Anschlussbe- rufung erhoben, wurden auch si e mit Verfügung vom 15. April 2016 zur Bezah- lung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 1'950.– aufgefordert, welchen die Beklagten rechtzeitig leisteten (Urk. 59 f.). Daraufhin wurde den Klägern am 3. Mai 2016 Frist angesetzt, um zur Anschlussberufung Stellung zu nehmen (Urk. 61). Sie erstatteten die Anschlussberufungsantwort fristgerecht am 10. Juni 2016 (Urk. 64; den Beklagten am 16. Juni 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt, Urk. 67).
II. - Sachverhalt - Die Vorinstanz hielt zum Sachverhalt im Wesentlichen das Folgende fest (Urk. 51 S. 7 ff.): Die Kläger sind je hälftige Miteigentümer der Liegenschaft Kat.-Nr. AR3, während die Beklagten auf dem Grundstück Kat.-Nr. AR4 wohnen und der Beklagte 1 aus- serdem Alleineigentümer des unbebauten Grundstücks Kat.-Nr. AR1 ist (Urk. 4/1; 4/3-4; 4/7; Urk. 39/1). Planski zze 1 (GIS-Browser Kanton Züri ch)
Zu Gunsten der klägerischen Liegenschaft Kat.-Nr. AR3 besteht zum einen ein am 1. Februar 1935 errichtetes unbedingtes und unentgeltliches Fuss- und Fahr- wegrecht als Dienstbarkeit SP 2 mit dem folgenden Wortlaut (Urk. 4/2; Urk. 4/2.3): "Fuss- und Fahrwegrecht
Der jeweilige Eigentümer von Kat. No.32 3 33 24 Blatt 34 35
hat ein unbedingtes und unentgeltliches Fuss- und Fahrwegrecht über die in der ad acta lie- genden Planskizze blau eingezeichnete Landparzelle im Ausmass von ca. 22 m 2 der Lie- genschaft
Kat. No. 36 1 Blatt 37
Am 1. Februar 1935"
Zum andern besteht zu Gunsten der klägerischen Liegenschaft Kat.-Nr. AR3 ei n am 17. Juni 1935 errichtetes Fusswegrecht als Dienstbarkeit SP 38 mit dem Wort- laut (Urk. 4/14.1 und Urk. 4/14.2): "Fusswegrecht
Die jeweiligen Eigentümer von Kat. N. 4 Bl. 39
und
36 1 Bl. 37
räumen sich gegenseitig und formlos dem jeweiligen Eigentümer von
Kat. N. 323 33 24 Bl 34 35
ein unbedingtes Fusswegrecht ein auf dem 1,5 m breiten Weg, der auf den Kat.-Nrn. 4 und 36 1 (längs Kat. No. 32) angelegt ist und den Zugangsweg Kat. 40 21 mit dem Flurweg Kat. No. 41 verbindet; siehe im ad acta liegenden Plan grün eingezeichnet.
Dieser Verbindungsweg ist von den drei wegberechtigten Grundeigentümern gemeinsam, im Verhältnis der Benützung zu unterhalten.
Am 17. Juni 1935"
Planski zze 2 (Urk. 51 S. 8)
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Dienstbarkeit SP 2, die eine dreieckige Fläche von 22 m 2 bildet und mit einer Seite an das Grundstück Kat.- Nr. AR1 des Beklagten 1, mit einer Seite an den oberen E.-Weg und mit der dritten Seite an das nicht im Verfahren beteiligte Grundstück Kat.-Nr. AR24 grenzt (Urk. 4/7). Beim E.-Weg handelt es sich um einen in zwei Abschnitte aufge- teilten Privatweg. Der obere E.-Weg Kat.-Nr. AR26 grenzt an das Grund- stück des Beklagten 1 und führt in südöstlicher Richtung in eine Sackgasse. Der untere E.-Weg Kat.-Nr. AR9 mündet in die öffentliche F._____-Strasse (vgl. vorstehend Planskizze 1; Urk. 4/3-4, 4/5 S. 4, 4/7; Urk. 39/1). Auf dem Grundstück des Beklagten 1 Kat.-Nr. AR1 befinden sich ausserdem entlang der Grenze zum
oberen E.-Weg Parkflächen. Sowohl die Nutzung des oberen E.- Wegs, welcher im Privateigentum einiger angrenzender Grundeigentümer steht, sowie die Nutzung der Parkflächen am südlichen Rand des beklagtischen Grund- stücks Kat-Nr. AR1 waren bereits Streitgegenstand zweier früherer Gerichtsver- fahren. Mit Urteil vom 23. Mai 2014 des Bezirksgerichts Zürich (Prozess-Nr. FV120125) wurde der heutigen Klägerin 1 sowie ihrem Vater G._____ auf Antrag des Beklagten 1 und weiterer Miteigentümer der Privatstrasse oberer E.- Weg verboten, Fahrzeuge, Sammelbehälter und/oder andere Gegenstände ir- gendwelcher Art auf dem oberen E.-Weg zu parkieren bzw. deponieren (Urk. 4/5 S. 21). Mit ebenfalls am 23. Mai 2014 ergangenem Urteil (Prozess-Nr. FV120022) verbot das Bezirksgericht Zürich der Klägerin 1 sowie ihrem Vater G._____ ausserdem, Fahrzeuge, Sammelbehälter und/oder andere Gegenstände irgendwelcher Art auf der Parkfläche des Grundstücks Kat-Nr. AR1 des Beklagten 1 zu parkieren bzw. deponieren (Urk. 17/2 S. 20).
III. - Prozessuales - 1. Allgemeine Bemerkungen 1.1. Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Die Berufung ist gemäss Art. 311 ZPO zu begründen. Es ist darzulegen, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft sein soll. Dazu sind in der Berufungsschrift die zur Begründung der Berufungsan- träge wesentlichen Argumente vorzutragen. Dies setzt voraus, dass die Beru- fungskläger – unter Vorbehalt des Novenrechts – mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz aufzei gen, wo sie die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhe- ben und di e Aktenstücke nennen, auf denen i hre Kri ti k beruht. Es i st ni cht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und Rechtsschriften des vorinstanzlichen Ver- fahrens zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Den gesetzlichen Begründungsanforderungen ist weder durch eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschiften noch durch
eine neuerliche Darstellung der Sach- und Rechtslage Genüge getan, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist (BGE 142 III 271 E. 2.2; BGer 4A_263/2015 vom 29. September 2015, E. 5.2.2; BGer 4A_382/2015 vom 04. Januar 2016, E. 11.3.1). Pauschale Verwei- sungen auf die vor der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften oder die blosse Wiederholung von bereits vor Vorinstanz Vorgetragenem sind namentlich dann unzulässi g bzw. ni cht genügend, wenn si ch di e Vori nstanz mi t den Ausführungen der Berufungskläger auseinandergesetzt hat. Wenn die Berufungskläger eine un- richtige Feststellung des Sachverhalts rügen, müssen sie aufzeigen, dass die Kor- rektur der Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend ist. Hat die Vorinstanz tatsächliches Vorbringen oder zu berücksichtigende akten- kundige Tatsachen übersehen, müssen die Berufungskläger i n der Berufungsbe- gründung explizit darauf hinweisen, dass die entsprechenden Umstände bereits vor Vorinstanz vorgebracht wurden (Hungerbühler/Bucher, D IK E-Komm-ZPO, Art. 311 N 34 ff.). Was für die Begründung der Berufung gilt, gilt auch für die Be- gründung der Berufungsantwort (BGE 142 III 271 E. 2.2). Zudem können im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht werden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die in Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO ge- nannten Voraussetzungen müssen kumulati v erfüllt sei n. Bei unechten Noven hat die novenwillige Partei genau zu begründen, weshalb die Tatsache oder das Be- weismittel nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnte bzw. vorge- bracht wurde. Dabei hat die betroffene Partei substantiiert darzulegen, dass und inwiefern sie vor erster Instanz mit der zumutbaren Sorgfalt prozessiert hat, indes trotzdem nicht in der Lage bzw. gehalten war, die Tatsache bzw. das Beweismittel in das erstinstanzliche Verfahren einzubringen (ZK ZPO – Reetz/Hilber, Art. 317 N 61). Das Berufungsverfahren dient nicht dazu, dass die Parteien Versäumtes nachbessern können (Volkart, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 3). 1.2. Die Kläger schildern i n i hrer Berufungsschri ft den Sachverhalt teilweise so, als ob sie vor erster Instanz plädieren würden. In gleicher Weise stellen sie im
obergerichtlichen Verfahren Beweisanträge, ohne sich mit der Frage auseinan- derzusetzen, ob diese Beweisanträge bereits vor erster Instanz prozessrechts- konform und vor Aktenschluss ins Verfahren eingebracht wurden (Urk. 54 S. 2 f.; Urk. 52). Entscheidend ist dabei einzig, ob rechtserhebliche Tatsachenbehaup- tungen sowie die Beweisanträge dazu im vorinstanzlichen Verfahren vor Akten- schluss aufgestellt worden sind (Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO) und ob die Vor- instanz diese Vorbringen zu Unrecht übergangen hat. Das Berufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2). Soweit sich die Kläger im Übrigen mit der Berufung auf neue Tatsachenbehauptungen bzw. Beweisanträge stützen wollen, haben sie mit der Berufung darzutun, dass sie sich auf das Novenrecht im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO berufen können. Unter die- sem prozessualen Blickwinkel werden ni cht nur die Berufungsvorbringen der Klä- ger, sondern auch diejenigen der Beklagten zu prüfen sei n. 2. Streitwert von Haupt- und Widerklage / Sachliche Zuständigkeit 2.1. Mit dem letzten Teilsatz von Ziffer 1 ihrer Berufungsanträge beantragen die Kläger, es sei auf die Widerklage der Beklagten vom 10. Juli 2015 ni cht ei nzutre- ten. Nach einer Begründung dieses Antrags sucht man i n der Berufungsschri ft zwar vergeblich, jedoch hat die Berufungsinstanz von Amtes wegen zu überprü- fen, ob die Vorinstanz zur Beurteilung von Klage und Widerklage sachlich zustän- dig war. In einem zur Publikation bestimmten Urteil (BGer 4A_100/2016 vom 13. Juli 2016, E. 2.1.1) hat das Bundesgericht kürzli ch ausgeführt: "Die sachliche Zuständigkeit wird als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen ge- prüft (Art. 60 ZPO), also nicht nur auf Parteieinrede hin. Erlässt ein sachlich unzu- ständiges Gericht einen Entscheid, leidet dieser nach bundesgerichtlicher Recht- sprechung an einem schwerwiegenden Mangel, der je nach den Umständen die Nichtigkeitsfolge nach sich ziehen kann (BGE 137 III 217 E. 2.4.3 S. 225 mit Hinwei- sen). Eine obere kantonale Instanz hat die sachliche Zuständigkeit ihrer Vorinstanz daher auch ohne entsprechende Rügen zu prüfen (Urteile 4A_488/2014 vom 20. Februar 2015 E. 3.1, nicht publ. in: BGE 141 III 137; 4A_291/2015 vom 3. Feb- ruar 2016 E. 3.2)."
2.2. Da die Vorinstanz betreffend den Streitwert von Klage und Widerklage kei- nen Zwi schenentschei d gefällt, sondern die beiden Streitwerte mit einfachen pro- zessleitenden Verfügungen vom 19. Mai 2015 und vom 13. Juli 2015 festgestellt hat (Urk. 18; Urk. 27), ist im Berufungsverfahren die Überprüfung der sachlichen Zuständigkeit der Vorinstanz bezüglich Haupt- und Widerklage möglich (Art. 237 Abs. 2 ZPO e contrario). Soweit dabei di e Beklagten i n i hrer Anschlussberufungs- schrift beantragen, es sei für die Ermittlung des Streitwerts von Klage und Wider- klage eine Liegenschaftsbewertung bzw. ei n Gutachten nach der sogenannten hedonischen Methode einzuholen, ist vorab festzuhalten, dass der Streitwert ge- mäss Art. 91 Abs. 2 ZPO durch Schätzung des Gerichts ohne Beweisverfahren festgesetzt wird, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen können (Diggel- mann, D IKE-Komm-ZPO, Art. 91 N 22 und 26). Damit ist der Beweisantrag der Beklagten von vornherei n als obsolet zu betrachten. 2.3.1. Zum Streitwert der Hauptklage hat die Vorinstanz mit Verfügung vom 19. Mai 2015 im Wesentlichen festgehalten, dass das im vorliegenden Verfahren streitgegenständliche Fuss- und Fahrwegrecht wertmässig nicht mit dem Wert von zwei Parkierflächen gleichzusetzen sei, welcher in den beiden früheren, zwi- schen den Parteien geführten Verfahren FV120022 und FV120125 (vorstehend E. II. ) kapitalisiert auf 20 Jahre bei einer Parkplatzmiete von Fr. 100.– mit Fr. 48'000.– beziffert worden sei. Eine Parkiermöglichkeit beinhalte das Recht auf dauerhafte Nutzung des belasteten Grundstückteils, während die Pflicht auf Ein- räumung ei nes Fuss- und Fahrwegrechts immer nur eine vorübergehende Nut- zung eines Grundstückteils umfasse. Damit erscheine es angebracht, vom Wert, den die Servitutsfläche als Parkierfläche hätte, 40 % in Abzug bringen und den Streitwert der Hauptklage auf Fr. 28'800.– festzusetzen (Urk. 18 S. 5 f.). 2.3.2. Hingewiesen sei darauf, dass in der Klagebewilligung ein Streitwert von Fr. 40'000.– vermerkt war (Urk. 1 S. 2), während die Kläger in der Klageschrift von einem Streitwert von "mindestens" Fr. 20'000.– ausgingen (Urk. 2 S. 2). Demge- genüber stellten die Beklagten den Umstand in den Mittelpunkt, dass es um das Zufahrtsrecht zur klägerischen Liegenschaft gehe, weshalb die Beklagten von ei- nem Streitwert von Fr. 173'000.– ausgingen (Urk. 16).
2.3.3. Das Rechtsbegehren der Kläger in der Hauptklage lautete auf Verbot einer Behinderung oder Erschwerung der Ausübung des Fuss- und Fahrwegrechts SP 2, namentlich geht es um die Entfernung der behindernden Gegenstände wie Kette, Metallpfosten, Metalleinfriedung, Gartentor sowie die Blockade der Ser- vitutsfläche durch Fahrzeuge der Beklagten oder Sammelbehälter für Grünabfuhr etc. Entgegen der Ansicht der Beklagten in der Anschlussberufung (Urk. 58 S. 17 ff.) war damit Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens weder eine Par- kiermöglichkeit noch eine Fahrberechtigung der Kläger am oberen E.-Weg. Dass die Kläger weder über ein Parkierrecht auf der streitgegenständlichen Ser- vitutsfläche noch auf dem oberen E.-Weg verfügen, dürfte ihnen spätestens seit den beiden Entscheiden des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Mai 2014 klar sei n (vorstehend E. II.; Urk. 4/5 und Urk. 17/2). Damit erscheint die vorinstanzli- che Argumentation mit Bezug auf den Streitwert der Hauptklage richtig und an- gemessen. 2.4.1. Am 10. Juli 2015 erhoben die Beklagten in der Klageantwort Widerklage und führten zum Streitwert der Widerklage aus, dass dieser gemäss vorgenannter Verfügung der Vorinstanz vom 19. Mai 2015 auf unter Fr. 30'000.– festgesetzt worden sei. Entsprechend schlossen die Beklagten daraus, dass auch die Wider- klage im vereinfachten Verfahren zu behandeln sei (Urk. 25 S. 3). Das ist falsch. Gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO kann Widerklage nur dann erhoben werden, wenn der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfah- rensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist. 2.4.2. Mit Verfügung vom 13. Juli 2015 setzte die Vorinstanz den Streitwert der Widerklage ebenfalls auf Fr. 28'800.– fest. Zur Begründung führte sie lediglich an, dass mit den Beklagten davon auszugehen sei, dass der Streitwert der Widerkla- ge demjenigen der Hauptklage entspreche und damit auf Fr. 28'800.– festzuset- zen sei (Urk. 27 S. 2). Dies ist insofern unri chti g, als die Beklagten wie dargelegt in der Klageantwort bzw. Widerklagebegründung rechtsi rrtümli ch ausführten, dass wenn die Hauptklage im vereinfachten Verfahren zu behandeln sei, dies auch auf die Widerklage zutreffe. In der Sache ist denn die Streitwertschätzung der Vor- instanz mit Bezug auf die Widerklage auch unhaltbar. Während es bei der Haupt-
klage lediglich um die behinderungsfreie Ausübung einer im Grundbuch eingetra- genen Servitut geht, hat die Widerklage die Streichung der ganzen Servi tut SP 2 zum Gegenstand. Es liegt auf der Hand, dass der Streitwert der Widerklage jenen der Hauptklage übersteigt. Die Beklagten liessen i n der Widerklagebegründung denn auch ausführen, sie hätten mit i hren den Servitutsbereich überlappenden Parkfeldern ein Interesse an der Unbelastetheit der Servitutsfläche, welches das Interesse der Kläger an der Freihaltung der Fläche bei Weitem übersteige (Urk. 25 S. 16). Auch die Kläger nahmen vor Vorinstanz darauf Bezug und brach- ten vor, für den Streitwert der Widerklage sei grundsätzlich der Vorteil mass- gebend, der aus der Gutheissung der Widerklage für di e Beklagten resultiere. Wie die Beklagten selber ausführen würden, übersteige ihr Interesse an der Unbelas- tetheit der Fläche das in der Hauptklage geltend gemacht klägerische Interessen bei Weitem, weshalb für die Widerklage von einem Streitwert von mindestens Fr. 48'000.– auszugehen und diese somit im ordentlichen Verfahren zu beurteilen sei. Auf die Widerklage sei entsprechend nicht einzutreten (Urk. 36 S. 1 f.). In d ie- sem Sinne hatten die Kläger notabene bereits vor Vori nstanz argumentiert und anlässlich der Hauptverhandlung den Antrag gestellt, es sei auf die Widerklage ni cht ei nzutreten (Urk. 36 S. 1 f.). 2.4.3. Damit stimmten die Parteien im vorinstanzlichen Verfahren überein, dass das Streitinteresse der Widerklage höher zu gewichten ist, als dasjenige der Hauptklage. Im Übrigen hat die Servitutsfläche gemäss Grundbucheintrag ei n Ausmass von 22 m 2 , was in etwa – und davon gingen letztlich sowohl die Parteien als auch die Vori nstanz aus (Urk. 12 S. 2; Urk. 16 S. 6; Urk. 19 S. 5) – einer Flä- che von mindestens zwei Parkplätzen entspricht. Geht man wie die Vorinstanz von einem Ansatz von Fr. 100.– pro Parkplatz und Monat aus, so ergibt dies für die Widerklage einen Streitwert von mindestens Fr. 48'000.– (Art. 92 Abs. 2 ZPO). Damit wäre die Widerklage – anders als die Hauptklage – im ordentlichen Verfah- ren zu behandeln (Art. 243 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte 2 hat ihre Widerklage an- lässlich der Hauptverhandlung vom 29. September 2015 zurückgezogen (Prot. I. S. 21). Demgegenüber erweist sich die Widerklage des Beklagten 1 wegen der unterschiedlichen Verfahrensarten von Haupt- und Widerklage im Sinne von
Art. 224 Abs. 1 ZPO als unzulässig. Auf die Widerklage des Beklagten 1 ist nicht ei nzutreten. IV. - Hauptberufung / Hauptklage - A. Vori nstanzli che Prozessstandpunkte der Parteien 1. Die Kläger stellten sich i m vori nstanzli chen Verfahren i m Wesentli chen auf den Standpunkt, dass sie über ein Fuss- und Fahrwegrecht verfügten und ent- sprechend zur Bewirtschaftung ihrer Liegenschaft auf der Servitutsfläche SP 2 anhalten, Personen ein- und aussteigen lassen und Waren ein- und ausladen dürften. Seit längerem würden sie in der Ausübung ihrer Dienstbarkeit durch die Beklagten gestört, welche die Servitutsfläche mit parkierten Fahrzeugen, Grün- contai nern, mi t einem Gartentor und einer Einfriedung, Büschen sowie einer be- festigten Kette versperren würden. Im Oktober 2014 hätten die Beklagten auf der Servi tutsfläche ein Metallgartentor mit Einfriedung erstellt. Das Gartentor sei mit einer Schnappvorrichtung versehen, welche automatisch zuschlage. Ausserdem lasse sich das Tor nur Richtung Treppe öffnen, was beim Transport von schweren Waren und beim Tragen von Ki ndern sehr hi nderli ch sei. Bei geöffneter Türe be- stehe keine Abstellfläche am Ende der Treppe. Dadurch sei die Ausübung des Fusswegrechts stark erschwert und das Befahren der Servitutsfläche werde sogar gänzli ch verunmögli cht (Urk. 2 S. 2 ff., Urk. 36 S. 20 ff.). 2.1. Die Beklagten machten vor Vorinstanz geltend, die Ausübung der Dienst- barkeit SP 38 sei nicht Gegenstand der Klage. Installationen des Fussweges ge- mäss SP 38 wie die Treppenanlage, Handläufe, Zaun, säumendes Pflanzenwerk könnten deshalb von Vornherein nicht als Störung der Servitut SP 2 moniert wer- den. Den Beklagten würde es nicht im Traum einfallen, ein mehrere Tausend Franken teures Gartentor zu installieren, nur um di e Nachbarn zu schikanieren (Urk. 25 S. 17). Das Gartentor sei nicht schmaler als der Fussweg selber, lasse sich bequem öffnen wie jede Türe. Türen würden im Allgemeinen nicht als Behin- derung empfunden, auch nicht beim Transport von Waren oder dergleichen
(Urk. 25 S. 18). Die Kette, die Parkflächen und die parkierten Autos seien recht- mässig, weil sie sich auf dem Grundstück der Beklagten befänden und mit dem Servitut SP 44 korrelieren würden und si ch aus dem Servi tut SP 2 kein besseres Recht ergebe (Urk. 25 S. 19). 2.2. Im Übrigen machten die Beklagten widerklageweise geltend, die Kläger hät- ten kein Interesse am Fahrwegrecht mehr. Dies zum ei nen deshalb, weil ihrem Grundstück seit 1983 keine Fahrberechtigung am oberen E.-Weg mehr zu- komme, und zum anderen, weil das Grundstück der Kläger infolge einer Parzellie- rung ni cht mehr an di e Servi tutsfläche anstosse. Deshalb könnten die Kläger mit dem Fahrwegrecht nichts anfangen. Ausserdem hätten sie auf das Fahrwegrecht verzichtet bzw. müsse ihnen der Verzicht des Rechtsvorgängers angerechnet werden. Anfang 80er Jahre sei der Ausbau des E.-Wegs in Angriff genom- men worden. Die damaligen Eigentümer der klägerischen Liegenschaft Kat.-Nr. AR3 hätten durch den Verzicht auf das Fahrwegrecht eine Kostenbeteiligung am Ausbau des E.-Wegs von Fr. 50'000.– gespart. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung scheine es nicht wahrscheinlich, dass die Dienstbarkeit durch die Kläger in absehbarer Zukunft wieder ausgeübt werden könne. Nebst dem Erwerb eines Fahrrechts über den oberen E.-Weg, wel- ches nur mit Einverständnis aller acht Strasseneigentümer erfolgen könne, müss- te zudem eine Fortsetzung zum Grundstück der Kläger Kat.-Nr. AR3 hergestellt werden, wofür wiederum das Einverständnis der benachbarten Grundeigentümer, insbesondere des Beklagten 1 notwendig sei (Urk. 25 S. 6 ff.). Das Fusswegrecht sei in erster Linie wegen des Fahrwegrechts begründet worden. Die Fusswegver- bindung zwischen dem abparzellierten Grundstück der Kläger und dem E._____- Weg sei bereits durch die Servitut SP 38 gesichert, welche den Klägern mittels Treppe auf dem Grundstück des Beklagten 1 Kat.-Nr. AR1 gewährleistet werde (Urk. 25 S. 12). B. Erwägungen der Vorinstanz 1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, dass die von den Klägern geschil- derten Sachverhalte rund um die Benutzung der Servitutsfläche durch die Beklag- ten nicht bestritten worden und durch diverse eingereichte Fotografien auch hin-
reichend dokumentiert seien. Dass auf diese Weise das den Klägern eingeräumte Fahrwegrecht verhindert werde, liege auf der Hand (Urk. 51 S. 10). Dennoch ge- be Art. 738 ZGB für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit eine Stufenordnung vor. Ausgangspunkt sei der Grundbucheintrag. Nur wenn dieser in seinem Wortlaut unklar sei, werde auf den Begründungsakt und Erwerbsgrund zu- rückgegriffen. Sei auch dieser nicht schlüssig, werde auf die Art abgestellt, wie die Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben aus- geübt worden sei. Das Bezirksgericht Zürich habe bereits mit Urteil vom 23. Mai 2014 zutreffend festgehalten, dass ein als Geh- und Fahrweg umschriebenes Be- nutzungsrecht dem Dienstbarkeitsberechtigten nicht das Recht gebe, Fahrzeuge auf der Dienstbarkeitsfläche abzustellen bzw. zu parkieren. Ein Fahrwegrecht schliesse kein Parkierungsrecht mit ein. Wenn eine Wegrechtsfläche als Wende- oder Park- bzw. Standplatz belegt werde, sei diese Nutzung unzulässi g. Sogar ei n allgemein gehaltenes Benutzungsrecht, welches grundsätzlich jedes künftige Nut- zungsbedürfnis erfasse, lasse ein längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen nicht zu, da dieses nicht gemeinverträglich sei (Urk. 51 S. 11 m.H.a. Urk. 17/2 S. 13). Auf diese Erwägungen des rechtskräftigen Entscheids könne vollumfänglich verwiesen werden, zumal keine der Parteien geltend mache, die vom Bezirksgericht Zürich vertretene rechtliche Auffassung sei falsch oder zu korrigieren. Damit könne festgehalten werden, dass die Dienst- barkeit SP 2 die Kläger weder zum Parkieren von Fahrzeugen noch zum Abstel- len bzw. Deponieren - auch nicht vorübergehend - von Gegenständen berechtige (Urk. 51 S. 13). Weiter sei gemäss Lehre nicht jede Beeinträchtigung in der Aus- übung der Dienstbarkeit unzulässig. Nur die erhebliche Beeinträchtigung sei un- zulässig, wobei sich die Erheblichkeit aufgrund einer Interessenabwägung beur- teile (Urk. 51 S. 14). Ob die Beeinträchtigung durch die Beklagten eine übermäs- sige sei und ob die Beklagten verpflichtet werden könnten, die baulichen Mass- nahmen wie Einfriedung, Metallgartentor, rot-weisse Ketten etc. zu entfernen und ihnen untersagt werden könne, sämtliche Grüncontainer und andere Gegenstän- de auf der Servitutsfläche zu deponieren, hange daher in erster Linie davon ab, ob die Dienstbarkeit SP 2 in ihrem Bestand überhaupt zu schützen sei , weshalb zunächst über die Widerklage der Beklagten zu befinden sei (Urk. 51 S. 15 f.).
instanz, wonach das Holzgartentor lediglich durch ein modernes Gartentor ersetzt worden sei, seien falsch. Der Begriff modern erscheine unangebracht, würde sich wohl ein modernes Gartentor per Knopf- oder Fussdruck öffnen lassen. Das von den Beklagten erstellte Gartentor stelle reine Schikane dar (Urk. 50 S. 3 f., S. 10 f.). 1.2. Die Beklagten stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Re- de vom Gartentor oberhalb der Fusswegrechtsservitut SP 38 sei , welche ni cht i m Streit liege. Soweit die Kläger also monieren wollten, der Ersatz des alten Holz- gartentores durch ein neues Metalltor mit Schnappmechanismus sowie die damit verbundene Rückversetzung um einen halben Meter würde i hnen den Zugang zur Treppe und zu ihrem Haus erschweren, wäre dies im Rahmen einer auf die unge- störte Ausübung der Fusswegrechtsservitut SP 38 gerichteten Klage geltend zu machen gewesen, wie sie zumindest vor Friedensrichter noch Teil des Rechtsbe- gehrens gewesen sei. Jedenfalls könnten die Kläger aus dieser angeblichen Er- schwernis nicht ernsthaft ein Interesse an der Ausübung der Servitut SP 2 ablei- ten (Urk. 58 S. 6 f.). 1.3. Bezüglich des von den Beklagten angebrachten neuen Metallgartentors ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass ein unverschlossenes Gartentor grundsätzli ch keine übermässige Beeinträchtigung eines Fusswegrechts darstellen kann. Dies gilt umso mehr, als zwischen den Parteien unstrittig ist, dass seit jeher oberhalb der Treppe ein Gartentor angebracht war. Die Vorinstanz erwog zu Recht, dass die Fussgängerpassage zwischen dem Ins e lgrundstück der Kläger und dem obe- ren E._____-Weg bereits gestützt auf die topografischen Verhältnisse mit schwe- ren Lasten umständlich sei und 40 Treppenstufen mit Einkaufstaschen oder Kin- derwagen ohnehi n nur mühsam zu bewerkstelligen seien. Dass die Beklagten das alte Gartentor durch ein neues ersetzt hätten, könne i hnen kaum zum Vorwurf gemacht werden, zumal das Gartentor auf dem Grundstück des Beklagten 1 ste- he (Urk. 51 S. 15 f.). Die Kläger setzen sich mit diesen Erwägungen der Vorinstanz ni cht ausei- nander. Wollten sie tatsächlich eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts rü- gen, wie es i hre Überschrift ankündigt, hätten sie aufzuzeigen gehabt, inwiefern
die Vorinstanz den Sachverhalt falsch festgestellt hat und die Korrektur der Sach- verhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend wäre. Immer- hi n hat sich die Vorinstanz mit den Vorbringen der Kläger betreffend das Metall- gartentor ausei nandergesetzt, ist allerdings dann zum Schluss gekommen, dass sich eine eingehendere Interessenabwägung, ob bauliche Massnahmen wie unter anderem das Metallgartentor die Ausübung der Servitut SP 2 übermässig er- schweren würden, bereits deshalb erübrige, weil die Kläger jegliches Interesse an der Ausübung der Servitut verloren hätten (Urk. 51 S. 16 und S. 26). Im Übrigen ist den Beklagten zuzustimmen, dass das Metalltor mit Öffnung Richtung Treppe in erster Linie die Ausübung der Servitut SP 38 tangiert, welche gerade nicht Ge- genstand des vorliegenden Prozesses ist. 1.4.1. Sofern die Kläger ausserdem monieren, die Vorinstanz hätte zum besseren Verständnis des Sachverhalts einen Augenschein durchzuführen gehabt bzw. die ins Recht gereichten Video-Dateien eingehend studieren müssen, weshalb eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliege (Urk. 50 S. 4, S. 10 f.), ist vorab Fol- gendes festzuhalten: Zu beweisen sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Dabei ist es das Recht jeder Partei, dass das Gericht die von i hr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Fristgerecht bedeutet, dass die behaupteten Beweismittel vor Aktenschluss vorgebracht werden müssen (vorstehend E. III.1 .1.). Formge- recht heisst, dass die Beweisanträge regelkonform ins Verfahren einzubringen sind. Insbesondere müssen die Beweisofferten den einzelnen zu beweisenden Tatsachen klar zugeordnet werden (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Es muss ein- deutig ersichtlich sein, welche Beweismittel zu welchen Tatsachenbehauptungen angerufen werden. Entsprechend sind die einzelnen Beweisofferten in der Regel unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen. Jedenfalls muss bei den einzelnen Beweisanträgen ersichtlich sein, welche Tatsachen damit bewiesen werden sollen. So geht es nicht an, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu schildern und sich zum Beweis des vorgetragenen Sachverhalts am Schluss auf einen Stoss Akten oder eine Anzahl Zeugen zu berufen. Wird nur unbestimmt auf ein Beweisthema Bezug genommen, kann der Beweisantrag auf einen unzu-
lässigen Ausforschungsbeweis hinauslaufen (ZK ZPO-Leuenberger, Art. 221 N 51; Pahud, D IK E-Komm-ZPO, Art. 221 N 17). 1.4.2. Die Kläger hätten in ihrer Berufung demnach aufzuzeigen gehabt, welche Beweismittel sie vor Vorinstanz zur Untermauerung welcher Tatsachenbehaup- tung offeriert haben. Soweit sie in der Berufungsschrift auf die Klageschrift vom 27. Februar 2015, Seite 3, Punkt 5, Bezug nehmen (Urk. 50 S. 2), ergibt sich, dass die Kläger in der Klageschrift zum Beweis der "Metallgartentorproblematik" die Einvernahme dreier Zeugen offeriert haben (Urk. 2 S. 3). Weder offerierten die Kläger einen Augenschein noch Videomaterial als Beweis. Umgekehrt machen sie in der Berufung nicht geltend, die Vorinstanz hätte die von ihnen beantragten Zeugen zur Frage des Metallgartentors zu Unrecht ni cht einvernommen. Es ist wie eingangs dargelegt nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und Rechtsschri ften des vori nstanzli chen Verfahrens zu durchforsten, um festzustel- len, was welche Partei wo ausgeführt hat und zu welchen Tatsachenbehauptun- gen sie wann welche Beweismittel offeriert hat. Den gesetzlichen Begründungs- anforderungen ist durch eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschiften ni cht Genüge getan, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist (vorste- hend E. II I.1.1). In diesem Sinne genügt die Berufungsschrift der Kläger den Be- gründungsanforder unge n ni cht. 1.5. Sofern die Kläger also monieren, der Fussweg werde durch das Gartentor übermässig eingeschränkt, kann ihnen nicht gefolgt werden. Ein Gartentor haben die Kläger hinzunehmen (Urk. 37/29), das gehört zur gewöhnlichen Ausstattung von Gärten. Auch das Öffnen gegen den Treppenlauf ergibt Sinn, würde das Gar- tentor beim Öffnen gegen die Strasse allenfalls gefährlich in die Strasse ragen und würde ei n Anhalten auf oder nahe an der Servitutsfläche zum Ein- und Aus- steigen zusätzli ch erschwert, weil sich das Gartentor dann wegen des davor hal- tenden Fahrzeugs nicht mehr öffnen liesse (Urk. 4/6). Ausserdem machte der Kläger 2 anlässlich der Hauptverhandlung vom 29. September 2015 selbst gel- tend, dass das frühere Tor vermodert gewesen sei und an der Treppenkante an- gestossen habe, weshalb es oft offen geblieben sei. Es sei klar, dass er dann sei-
ne Sachen jeweils nicht abgestellt habe, um das Tor jedes Mal wieder zu schlies- sen (Prot. I S. 19). Vor diesem Hintergrund kann den Beklagten aber umso weni- ger zum Vorwurf gemacht werden, dass sie bei der Ersetzung des Tors ein neues Tor mit Schnappmechanismus wählten, welches automatisch schliesst. Die Klä- ger räumen ausserdem ein, als "einzige Möglichkeit" bliebe die Abstellfläche auf der Servitut SP 2, die nun gemäss Bezirksgericht gelöscht werden solle (Urk. 50 S. 3). Nachdem auf die Widerklage nicht einzutreten ist, bleibt den Klägern diese "Möglichkeit" erhalten. Aus den genannten Gründen steht fest, dass das Garten- tor keine übermässige Beeinträchtigung des Fusswegrechts darstellt. Zu prüfen bleibt, ob durch die zusätzlich angebrachten Ketten und Stangen, die Parkplätze der Beklagten und durch deponierte Sammelbehälter oder andere Gegenstände die Nutzung der Dienstbarkeit für die Kläger übermässig erschwert wird. 2.1. D azu kann vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zur Aus- legung von Dienstbarkeiten verwiesen werden (Urk. 51 S. 11 ff.; vorstehend E. IV .B.1.). Der Dienstbarkeitsberechtigte ist befugt, alles zu tun, was zur Erhal- tung und Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist, wobei er jedoch auch verpflichtet ist, sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben. Der Dienstbarkeitsbe- lastete darf nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert (Art. 737 ZGB). Für di e Ermi ttlung von Inhalt und Umfang ei ner Dienstbarkeit gibt Art. 738 ZGB eine Stufenordnung vor, wobei Ausgangspunkt der Grundbucheintrag bildet. Soweit sich die Rechte und Pflichten der Dienstbar- keit aus dem Eintrag im Grundbuch deutlich ergeben, ist dieser für deren Inhalt massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Nur wenn der Wortlaut unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden. Ist auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit im Rahmen des Eintrags aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und im guten Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB; BGer 5A_449/2014 vom 2. Oktober 2014, E. 2.1.; BGE 137 III 145 E. 3.1). Im Übrigen ist jede Dienstbarkeit im Zweifelsfall restriktiv auszulegen, das heisst, sie darf die Rechte des Eigentümers des dienenden Grundstücks nur soweit einschränken, als es für die normale Ausübung der Dienstbarkeit notwendig ist (BGer
1C_237/2010 vom 30. August 2010, E. 2.5.1.; BSK ZGB II-Petitpierre, Art. 738 N 11). 2.2. Konkret machten die Kläger in der Klagebegründung geltend, dass sie über ei n Fuss- und Fahrwegrecht verfügen würden und entsprechend ihre Liegenschaft bewirtschaften, anhalten, Personen aus- und einsteigen lassen und Waren ein- und ausladen dürften. Sie verwiesen diesbezüglich auf den Entscheid des Be- zirksgerichts Zürich vom 23. Mai 2014 im Prozess FV120125, worin das Bezirks- gericht festgehalten hatte, dass ein Fahrwegrecht sich nicht auf die reine Durch- fahrt beschränke, sondern durchaus ei n kurzes Anhalten gestatte (Urk. 4/5 S. 9 E. 2.2.). Seit längerer Zeit würden die Beklagten die Kläger bei der Ausübung der Dienstbarkeit SP 2 ei nschränken, indem sie die Servitutsfläche mit parkierten Fahrzeugen, angeketteten Grüncontainern, Zaun, Einfriedung, Gartentor, Bü- schen und einer an Pfosten befestigten Kette versperren würden (Urk. 2 S. 3). 2.3. Aus dem Wortlaut der Dienstbarkeit ergibt sich, dass die Kläger ein unbe- di ngtes und unei ngeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht haben. D i e Bezei chnung "uneingeschränkt" oder "ungehindert" bzw. "unbedingt" für ein Fuss- und Fahr- wegrecht bedeutet nicht, das das Wegrecht ei n nach allen Ri chtungen und auch gegenüber allfälligen zukünftigen Mehrbelastungen geschütztes, absolut unbe- schränktes Recht darstellt. Aus der Formuli erung lässt si ch ni chts zu Gunsten des berechtigten Grundstücks ableiten. Vielmehr wird mit der Wendung unbedingt und unei ngeschränkt zum Ausdruck gebracht, dass das Fuss- und Fahrwegrecht der Kläger nicht auf bestimmte Zwecke beschränkt oder mit einer besonderen Leis- tungspfli cht verbunden i st (BGer 5A_264/2009 vom 4. Juni 2009, E. 3.1.; BGer 5C.199/2002 vom 17. Dezember 2002, E. 3.1.). Da die Parteien vor Vori nstanz sich weder zum Erwerbsgrund geäussert haben, noch dargelegt haben, wie das Fuss- und Fahrwegrecht über eine längere Dauer und in gutem Glauben ausge- übt worden war und wird, kann zur Auslegung der fraglichen Dienstbarkeit einzig der Wortlaut des Grundbucheintrags herangezogen werden. Die Kläger hielten zum Erwerbsgrund zwar fest, dass die strittige Servitut SP 2 durch die Begründer als Fuss- und Fahrwegrecht bezeichnet worden sei, aber gleichzeitig und vor al- lem als Umschlagplatz gemeint gewesen sei (Urk. 36 S. 4). D em kann ni cht ge-
folgt werden. Auch di e Darstellung der Beklagten, wonach die Dienstbarkeit dem Eigentümer der damals noch nicht geteilten Liegenschaften Kat. Nr. AR24 und Kat. Nr. AR45 die Möglichkeit einer Garagenzufahrt im Sinne einer direkten Ver- bi ndung von der Strasse zum Grundstück si chern sollte, vermag nicht zu über- zeugen, grenzte doch alt Kat.-Nr. AR32 bereits damals an den ...-Weg (heutiger E.-Weg) und war damit eine Verbindung des Grundstücks zum heuti gen E.-Weg ohne Weiteres vorhanden (Urk. 25 S. 6). Bei den Ausführungen der Parteien zum Erwerbsgrund handelt es sich um reine Spekulationen, war letztlich keine der Parteien an der Begründung der Dienstbarkeit beteiligt und sucht man in den Akten vergeblich nach einer Erwerbsurkunde. 2.4.1. Dass die Kläger durch das angebrachte Gartentor in der Ausübung der Servitut nicht übermässig eingeschränkt sind, wurde bereits dargelegt (vorste- hend E. IV.1.5.). Im Übrigen sucht man vergebli ch nach einschlägigen Tatsa- chenbehauptungen der Kläger, inwiefern Pfosten, Kette und Einfriedung das Fuss- und Fahrwegrecht übermässig beschränken sollen. Auch wurde ni cht sub- stantiiert dargetan, inwiefern die Kläger ein Interesse daran haben, nur rund ei nen Meter neben dem Gartentor über die Servitutsfläche auf den E.-Weg zu ge- langen. Soweit die Kläger sich diesbezüglich in der Berufung auf den Standpunkt stellen, mittels Rodung von ein paar Büschen könnte eine Abkürzung von maxi- mal sechs Metern Fussweg herausgeholt werden (Urk. 50 S. 4 f.), setzen sie sich über das Prinzip "civiliter uti" (Art. 737 Abs. 2 ZGB) hinweg. Jedenfalls erhellt ni cht, i nwi efern die Kläger darauf angewiesen si nd, ni cht durch das Gartentor hin- durch, sondern neben dem Gartentor vorbei auf den E.-Weg zu gelangen. Dazu kommt, dass die Servitutsfläche frei begehbar ist, so dass zum Öffnen des Tors Lasten auf der Servitutsfläche ungehindert abgestellt werden können (Urk. 6/7; Urk. 37/12). Auch mit Bezug auf die Grüncontainer wurde eine über- mässige Einschränkung des Fusswegrechts durch die Kläger nicht dargetan. Die ins Recht gereichten Bilder lassen jedenfalls darauf schliessen, dass die Grün- contai ner ni cht dauerhaft auf der Servitutsfläche stehen (Urk. 4/6.2, 4/6.7, 4/9.1, 4/11, 17/5, 37/11, 37/15). Auch hi er sucht man nach substantiierten Behauptun- gen, wann und für wie lange die Beklagten die Grüncontainer auf der Servitutsflä- che abstellen, vergeblich.
2.4.2. Was das Fahrwegrecht anbelangt, so besitzen die Kläger ein Grundstück an ungünstiger Insellage, womit sie sich abzufinden haben. Ihr Grundstück ist da- her nur zu Fuss errei chbar und das Fahrwegrecht auf der Servitutsfläche dient ih- rem mit Fahrzeugen nicht erreichbaren Grundstück grundsätzli ch ni cht. Die Klä- ger bringen vor, dass ein Interesse am Fahrwegrecht auf der Servitutsfläche SP 2 sich daraus ergebe, dass dadurch mehr Platz für den Waren- und Personenum- schlag bestehe. So wäre es von Vorteil, wenn das Auto gänzlich auf dem Grund- stück des Beklagten Kat.-Nr. 1 abgestellt werden könnte und man beim Öffnen der Autotüren bzw. beim Aussteigen durch die angebrachten Ketten ni cht behin- dert wäre (Urk. 50 S. 8). Dabei verkennen die Kläger, dass ein als Fuss- und Fahrwegrecht umschriebenes Benutzungsrecht dem Dienstbarkeitsberechtigten weder ein Recht gibt, Fahrzeuge auf der Dienstbarkeitsfläche abzustellen (BGer 5C.199/2002 vom 17. Dezember 2002, E. 3.1.), noch Transportgut auf der Ser- vitutsfläche abzulagern (ZK ZGB-Liver, Art. 730 N 168). Auch wenn ei n kurzes Anhalten zwecks Ei n- oder Aussteigen vom Fahrwegrecht durchaus noch umfasst sein mag, findet eine solche Auslegung des Fahrwegrechts dann seine Grenze, wenn die Wegrechtsfläche als Umschlag-, Wende- oder Standplatz genutzt wird. So kamen bereits das Bezirksgericht Zürich im Urteil vom 23. Mai 2014 (Urk. 17/2 S. 16, FV120022) wie auch die Vorinstanz zum Schluss, dass die Dienstbarkeit SP 2 die Kläger weder zum Parkieren von Fahrzeugen noch zum Abstellen bzw. Deponieren von Gegenständen berechtigt. Die Kläger würden ein Fuss- und Fahrwegrecht besitzen, was bedeute, dass sie die Dienstbarkeitsfläche betreten oder mit Fahrzeugen befahren dürften, sie indessen jedoch weder ein Parkie- rungsrecht hätten, noch di e Servi tut SP 2 als Umschlagplatz nutzen dürften, was den Klägern jedoch gemäss eigener Darstellung scheinbar als weitere Nutzungs- möglichkeit vorschwebe (Urk. 51 S. 13 f.). Wenn die Kläger i n der Berufung in diesem Zusammenhang ein weiteres Mal monieren, ein Augenschein hätte von Nutzen sei n können (Urk. 50 S. 10), so hätten sie in der Berufungsschrift darzulegen gehabt, inwiefern sie den Augen- schein als Beweismittel vor Aktenschluss und zu welchen rechtsrelevanten Tatsa- chenbehauptungen offeriert haben bzw. inwiefern die Vorinstanz trotz rechtzeiti- gen Vorbringens über den entsprechenden Antrag hinweggegangen ist (vorste-
hend E. IV .C .1.4.1.). Zwar mag es zutreffen, dass die Kläger dank der Servituts- fläche SP 2 zum Ei n- und Aussteigenlassen von Personen näher an die Treppe heranfahren können, was das Passieren von anderen Fahrzeugen vereinfacht. Gemäss eigenen Angaben des Klägers 2 anlässlich der vori nstanzli chen Haupt- verhandlung ist das Passieren von anderen Fahrzeugen jedoch auch mi t Ei nfrie- dung, Kette und Metallpfosten nach wi e vor möglich (Prot. I. S . 20). Damit wird das Fahrwegrecht der Kläger durch die Gartentorvorrichtung sowie die zusätzlich angebrachten Ketten und Stangen oder die deponierten Sammelbehälter nicht übermässig eingeschränkt. Entsprechend ist die Klage abzuweisen. V. - Anschlussberufung - 1. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung und erheben An- schlussberufung bezüglich der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädi gungsfol- gen (Urk. 58 S. 2). Für die selbständige Anfechtung des Kostenentscheids der ersten Instanz ist grundsätzlich die Beschwerde vorgesehen (Art. 110 ZPO). In- des ist es den Parteien erlaubt, im Anschluss an eine Hauptberufung der Gegen- partei eine Anschlussberufung zu erheben, welche sich lediglich gegen den Kos- tenentscheid richtet. Dies macht i nsofern Si nn, als di e Berufungsi nstanz aufgrund der Hauptberufung der Gegenpartei ohnehin mit der Sache befasst ist (ZK ZPO- Reetz/Hilber, Art. 313 N 42; BK ZPO II-Sterchi, Art. 313 N 13; BSK ZPO-Spühler, Art. 313 N 2; Hungerbühler /Buc her , D IK E-Komm-ZPO, Art. 313 N 20). 2. Eine Anschlussberufung muss genauso wie die Berufung konkrete Anträge enthalten. Auf Geldzahlung gerichtete Berufungsanträge – wie dies auch beim Begehren auf Anpassung der Gerichtsgebühr und Parteientschädigung für das vori nstanzli che Verfahren der Fall ist – sind zu beziffern (BGE 137 III 617 E. 4.3.). Dass Gerichtsgebühren nach kantonalen Tarifen zugesprochen werden (Art. 96 ZPO), entbindet die Parteien zwar von der Stellung bezifferter Begehren für das laufende Verfahren, nicht jedoch von der Stellung bezifferter Begehren für ein be- reits abgeschlossenes vorinstanzliches Verfahren. Aus dem Rechtsmittelantrag muss sich genau ergeben, wie der angefochtene Entscheid stattdessen zu lauten
hätte. Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheis- sung unverändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3.). Da- ran ändert nichts, dass an die Bestimmtheit des Kosten- und Entschädi gungsbe- gehrens für das laufende Verfahren seit jeher keine grossen Anforderungen ge- stellt werden. Diese Gepflogenheit lässt sich dadurch rechtfertigen, dass einer- seits die Gerichtskosten von Amtes wegen festgesetzt werden (Art. 105 Abs. 1 ZPO) und andererseits eine Bezifferung des Antrags auf Zusprechung einer Par- teientschädigung bis unmittelbar vor Verfahrensabschluss kaum je möglich ist. Beanstandet hingegen eine Partei im anschliessenden Rechtsmittelverfahren die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen, so ist es ihr ohne Weiteres zuzumuten, diesbezüglich einen bezifferten und substantiierten Antrag zu stellen. 3. Die Beklagten machen im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe den Streitwert zu Unrecht mit lediglich Fr. 28'800.– beziffert. Über den Streitwert sei kein selbständiger Zwischenentscheid gefällt worden, weshalb die Beklagten die falsche Streitwertberechnung im Berufungsverfahren beanstanden würden (Urk. 58 S. 16). Die Begründung der Vorinstanz, mit welcher diese in ihrer Verfü- gung vom 19. Mai 2015 den Streitwert auf Fr. 28'800.– festgelegt habe, sei halt- los. Sei ein Durchfahrtsrecht der Kläger streitgegenständlich, müsse von einem Streitwert von mindestens Fr. 125'000.– ausgegangen werden. Allein der für eine entsprechende Zufahrt notwendige Einkauf der Kläger in den oberen E._____- Weg wäre mit Kosten von Fr. 50'000.– verbunden, wobei diese Kosten zu verzin- sen wären, was bei 5 % Zi ns auf Fr. 50'000.– seit 1985 Zinsen von insgesamt Fr. 75'000.– und damit total Kosten von Fr. 125'000.– ausmachen würde. Seien hingegen Parkiermöglichkeiten der Kläger Streitthema, müsse von ei- nem Streitwert von Fr. 40'000.– pro Parkfeld ausgegangen werden und sei zu- sätzlich die Wertsteigerung der klägerischen Liegenschaft zu berücksichtigen. In Wahrheit gehe es um beides, um eine Zufahrts- und Parkiermöglichkeit (Urk. 58 S. 19). Lägen Dienstbarkeiten im Streit, bestimme sich der Streitwert über den Vorteil für den Berechtigten oder den Nachteil für den Belasteten. Massgebend sei der höhere Wert. Im Falle der Gutheissung der Klage wäre der Verlust der Be- klagten beachtlich, da sie mindestens eines ihrer Parkfelder aufgeben müssten
und damit auch ihre Wohnliegenschaft an Wert einbüssen würde, da das Parkie- ren auf dem E._____-Weg nicht erlaubt sei. Zusätzlich müsste der obere Teil des Fussweges inklusive Gartentor und Zauninstallation neu gebaut werden. Aus Sicht des Verlustes der Beklagten sei der Streitwert auf mindestens Fr. 100'000.– zu bezi ffern (Urk. 58 S. 20 f.). 4. Der Antrag der Beklagten mit Bezug auf die vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen ist ungenügend. Weder setzen sich die Beklagten mit den vorinstanzlichen Erwägungen zum Streitwert in der Verfügung vom 19. Mai 2015 auseinander (Urk. 18 S. 2 ff.), sie bezeichnen diese lediglich pauschal als haltlos, noch äussern sie sich abschliessend zum aus ihrer Sicht massgeblichen Streit- wert des vorinstanzlichen Verfahrens und verzichten entsprechend darauf, die zu veranschlagende vorinstanzliche Gerichtsgebühr sowie Parteientschädigung zu beziffern. Weder aus dem Antrag noch aus der Begründung der Anschlussberu- fung ergibt sich, welche vorinstanzliche Gerichtsgebühr und Parteientschädigung die Beklagten für angemessen erachtet hätten bzw. wi e aus i hrer Si cht zu ent- scheiden gewesen wäre. Der Antrag der Beklagten, es sei von einem Streitwert von mindestens Fr. 100'000.– auszugehen und das Kostendispositiv der Vor- instanz entsprechend anzupassen, kann jedenfalls dem Erfordernis eines be- stimmten Rechtsmittelantrags nicht genügen. Auf di e Anschlussberufung der Be- klagten ist entsprechend nicht einzutreten. VI. - Kosten- und Entschädigungsfolgen - 1.1. Die Vorinstanz setzte die Gerichtsgebühr für ihr Verfahren auf Fr. 3'854.– fest. Die Höhe der Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren wurde von den Parteien im Berufungsverfahren nicht kritisiert (Urk. 50 S. 12) bzw. es ist auf die Anschlussberufung der Beklagten nicht einzutreten (vorstehend E. V.). Der Streitwert der Klage beträgt Fr. 28'800.–, derjenige der Widerklage Fr. 48'000.–. Da sich Klage und Widerklage ausschliessen, ist für die Bestimmung der Pro- zesskosten auf den höheren Streitwert, mithin auf den Streitwert der Widerklage abzustellen (Art. 94 ZPO). Da auf die Widerklage der Beklagten nicht einzutreten
ist, unterliegen diese im ersti nstanzli chen Prozess zu rund 60 %, weshalb i hnen die erstinstanzlichen Gerichtskosten unter solidarischer Haftbarkeit im Umfang von 3/5 und den Klägern ebenfalls unter solidarischer Haftbarkeit im Umfang von 2/5 aufzuerlegen sind (Art. 106 ZPO). 1.2. Soweit die Kläger in ihrer Klagebegründung ausführten, sie hätten einen Rechtsanwalt beigezogen, um die Klage zu verfassen (Urk. 2 S. 5), ist dieser we- der als Parteivertreter der Kläger im Verfahren aufgetreten, noch nennen die Klä- ger seinen Namen oder beziffern bzw. belegen ihre diesbezüglichen Aufwände. Für das erstinstanzliche Verfahren ist damit weder den Beklagten noch den Klä- gern eine Parteientschädigung zuzusprechen, den Beklagten zufolge ihres mehr- heitlichen Unterliegens (Art. 106 ZPO) und den Klägern zufolge fehlender berufs- mässiger Vertretung bzw. mangels erheblicher Umtriebe im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO. 2.1. Kommt es in der Hauptberufung zu einem Endentscheid in der Sache und werden folglich auch die Anträge des Anschlussberufungsklägers prozessual oder materiell beurteilt, so sind die Prozesskosten so zu verteilen, wie wenn die Partei- en je selbständig Berufung eingelegt hätten, mithin nach Massgabe des jeweiligen Obsiegens in der Hauptberufung einerseits und Anschlussberufung andererseits. Die Anschlussberufung kann dabei gutgeheissen oder abgewiesen werden. Mög- li ch i st auch ei ne Erledi gung der Anschlussberufung durch Ni chteintreten, was den Anschlussberufungskläger hi nsi chtli ch der Anschlussberufung prozesskos- tenpflichtig werden lässt (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 313 N 60). In der Regel wer- den also im Rahmen der Bemessung der Höhe der Prozesskosten Berufung und Anschlussberufung je separat betrachtet, weshalb sich das Kostenrisiko bei Erhe- bung einer Anschlussberufung für beide Parteien erhöht (ZK ZPO-Reetz, Vorbe- merkungen zu Art. 308-318 N 47). 2.2. Im Berufungsverfahren unterliegen die Kläger im Umfang von Fr. 28'800.– (Streitwert der Klage) und die Beklagten im Umfang von Fr. 48'000.– (Streitwert der Widerklage). Geht man im Weiteren zur Bestimmung des Streitwerts der An- schlussberufung schätzungsweise vom geltend gemachten Mindeststreitwert des vori nstanzli chen Verfahrens von Fr. 100'000.– aus, so hätte unter di eser Annah-
me die volle Gerichtsgebühr für das vorinstanzliche Verfahren im Minimum Fr. 8'750.– und ei ne um 20 % erhöhte Parteientschädigung im Minimum Fr. 13'080.– betragen. Damit beläuft sich der Streitwert der Anschlussberufung auf mindestens rund Fr. 11'700.– (Fr. 21'830.– ./. Fr. 10'154.–), i n welchem Um- fang die Beklagten infolge Nichteintretens auf di e Anschlussberufung unterliegen. Es rechtfertigt sich daher die Gerichtsgebühr ausgehend von einem Streitwert für Berufung und Anschlussberufung von Fr. 59'700.– auf Fr. 5'800.– festzulegen (§ 4 Abs. 1, § 10 Abs. 1, § 12 Abs. 1 und 2 GebVO), wobei die Beklagten zu rund 67.5 % unterliegen. Die Gerichtskosten sind daher im Umfang von 2/3 den Be- klagten und i m Umfang von 1/3 den Klägern aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die den Parteien auferlegten Gerichtskosten sind mit den von ihnen geleisteten, jeweiligen Kostenvorschüssen zu verrechnen und es sind die Beklagten solida- risch zu verpflichten, den Klägern den von ihnen geleisteten Vorschuss im Um- fange von Fr. 1'916.65 zu ersetzen (Art. 111 Abs. 1 ZPO, Urk. 54 und 59). 2.3. Auch für das zweitinstanzliche Verfahren sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (vorstehend E. VI.1.2.). VII. - Minderheitsmeinung - Eine Minderheit des Gerichts hat im Sinne von § 124 GOG ihre abweichende Meinung mit Begründung ins Protokoll aufnehmen lassen (Prot. II S . 10 mit Hin- weis auf Urk. 68).
Es wird beschlossen: 1. Auf die Widerklage des Beklagten 1 wird nicht eingetreten. 2. Auf di e Anschlussberufung der Beklagten wird nicht eingetreten. 3. Schri ftli che Mi ttei lung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntni s. Es wird erkannt: 1. Die Hauptklage wird abgewiesen. 2. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten werden auf Fr. 3'854.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden den beiden Klägern (je hälftig) unter solidarischer Haftung zu 2/5 und den beiden Be- klagten (je hälftig) unter solidarischer Haftung zu 3/5 auferlegt. Die Gerichts- kosten werden mit den von den Parteien geleisteten Vorschüssen verrech- net. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'800.– festgesetzt. 5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den beiden Klägern (je hälftig) unter solidarischer Haftung zu 1/3 und den beiden Be- klagten (je hälftig) unter solidarischer Haftung zu 2/3 auferlegt. Die Gerichts- kosten werden mit den von den Parteien geleisteten Vorschüssen verrech- net. Die Beklagten werden solidarisch verpflichtet, den beiden Klägern den von i hnen geleisteten Vorschuss im Umfange von Fr. 1'916.65 zu ersetzen. 6. Es werden sowohl für das erstinstanzliche Verfahren als auch für das zweit- instanzliche Verfahren keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert der Haupt- klage beträgt Fr. 28'800.–, derjenige der Widerklage Fr. 48'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 18. Oktober 2016
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
D r. L. Hunzi ker Schni der Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. N. Gerber
versandt am: