Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP160041-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. M. Hochuli Beschluss vom 2. Februar 2017
i n Sachen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
gegen
C._____, Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____
sowie Bezirksgericht Andelfingen, Beschwerdegegner
betreffend Dienstbarkeit (Prozessfähigkeit)
Berufung gegen eine Verfügung vom 9. September 2016 und Beschwerde im Verfahren des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen (FV160002-B)
Erwägungen: I. 1. Am 18. Februar 2016 rei chte die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfol- gend Klägerin) unter Beilage der Klagebewilligung des Friedensrichteramtes D._____ vom 11. November 2015 (Urk. 5/1) bei der Vorinstanz ei ne Klage betref- fend Löschung einer Dienstbarkeit ein (Urk. 5/2). Innert dreimal erstreckter Frist für die schriftliche Stellungnahme gemäss Art. 245 Abs. 2 ZPO beantragten die Beklagten, Berufungskläger und Beschwerdeführer (nachfolgend Beklagte) mit Eingabe vom 27. Juni 2016, es sei auf die Klage mangels Prozessfähigkeit der Klägerin, eventualiter mangels Rechtsschutzinteresses, ni cht ei nzutreten. Weiter sei ihnen die Frist zum Einreichen der Klageantwort abzunehmen und diese nach dem Entscheid betreffend Eintreten auf die Klage gegebenenfalls neu anzusetzen (Urk. 5/13). Am 5. September 2016 nahm die Klägerin zur Eingabe der Beklagten Stellung und beantragte die Abweisung der Anträge der Beklagten, soweit darauf einzutreten sei (Urk. 5/18). Mit Verfügung vom 9. September 2016 entschi ed die Vori nstanz Folgendes (Urk. 2 = Urk. 5/20): 1. Der Antrag/Eventualantrag der Beklagten, es sei auf die Klage mangels Prozessfähigkeit der Klägerin bzw. mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten, wird abgewiesen. 2. Der klägerische Antrag auf Unterlassung des Beizugs der KESB-Akten betreffend die Klägerin wird gutgeheissen. 3. Die Kosten dieses Zwischenverfahrens in Höhe von pauschal Fr. 400.– werden den Beklagten, je solidarisch haftend für den ganzen Betrag, auferlegt. 4. Die beklagte Partei wird verpflichtet, die Klägerin für das Zwischenver- fahren mit pauschal Fr. 1'000.–, zuzüglich 8% Mehrwertsteuer, pro- zessual zu entschädigen. 5. (Schriftliche Mitteilung) 6. (Beschwerde) 2. Gegen diesen Entscheid erhoben die Beklagten Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 3): " 1. Die angefochtene Verfügung des Bezirksgerichts Andelfingen vom 9. September 2016 (FV160002-B) sei aufzuheben.
higkeit eingeschränkt sein sollte. Die Prozessfähigkeit der Klägerin sei zum jetzi- gen Zeitpunkt zweifelsfrei gegeben, weshalb der Antrag der Beklagten auf Nicht- eintreten auf die Klage abzuweisen sei. Damit sei auch der Antrag der Klägerin auf Unterlassung des Beizugs der KESB-Akten betreffend die Klägerin zumindest für den aktuellen Verfahrensstand gutzuheissen (Urk. 2 S. 3 f.). 2.1. Indem die Vorinstanz den Einwand der fehlenden Prozessfähigkeit abwies, bejahte sie das Vorliegen einer (positiven) Prozessvoraussetzung. Bei einer ab- weichenden Beurtei lung hätte – sofern der Mangel nicht geheilt würde (vgl. BK ZPO-Zingg, Art. 60 N 52; ZK ZPO-Zürcher, Art. 60 N 19) – ein Nichteintretensent- scheid zu ergehen, weshalb der Entscheid der Vorinstanz als Zwi schenentschei d i m Si nne von Art. 237 ZPO zu qualifizieren ist (vgl. BK ZPO-Sterchi, Art. 67 N 1; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, § 7 Rn 227; ZK ZPO-Staehelin, Art. 237 N 5; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 308 N 28), welcher mit Berufung anfechtbar ist (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). 2.2. D i e Berufung muss schriftlich und begründet eingereicht werden (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus dem Begründungserfordernis folgt die Notwendigkeit eines An- trags. Dieser muss so bestimmt sein, dass er im Fall der Gutheissung des Rechtsmittels unverändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.2.2 und E. 4.3). Es ist daher grundsätzlich ein Antrag zur Sache zu stellen. Wird wie vorliegend (vgl. oben Ziff. I/ 1.2) bloss die Aufhebung und Rückwei sung beantragt, genügt dies nur dann, wenn die Rechtsmittelinstanz wegen fehlender Spruchreife lediglich kassatorisch entscheiden kann (OGer ZH LA150016 vom 13. August 2015, E. 3.2; OGer ZH LA140005 vom 9. April 2014, E. II/2; Hunger- bühler/Bucher, D IKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 20; a.M. ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 34). Wie nachfolgend unter Ziff. 3.3 aufzuzeigen sein wird, verletzte die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beklagten in mehrfacher Hi nsi cht und dami t in schwerwiegender Weise. Infolgedessen ist eine Heilung im vorliegenden Rechtsmittelverfahren ausgeschlossen, da ei ne solche nur bei nicht gravierenden Verletzungen zulässig ist (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; ZK ZPO-Sutter-Somm/Che va- lier, Art. 53 N 27). Damit kommt ein reformatorischer Entscheid nicht in Betracht,
weshalb die Rechtsmittelanträge Ziff. 1 und 3 der Beklagten ni cht zu beanstanden si nd. Auf di e Berufung ist ei nzutreten. 3.1. Mit der Berufung können unri chti ge Rechtsanwendung und unri chti ge Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Bezügli ch der Sachverhaltsfeststellung rügen die Beklagten, die Vorinstanz habe allein aufgrund einer Aktennotiz der KESB vom 8. August 2016 (Urk. 5/19/4), wonach die Kläge- ri n fähig sei, ihren Haushalt zwar mit Unterstützung der Spitex, aber immer noch selbständig zu führen, die Schlussfolgerung gezogen, dass diese urtei ls- und pro- zessfähig sei. In dieser Aktennotiz werde allerdings auch aufgeführt, dass die Klägerin durch zwei Nachbarn "eng begleitet" werde und dass bei ihr gemäss Hausarzt "klar eine dementielle Entwicklung" vorliege. Dennoch habe die Vor- instanz sämtliche von den Beklagten angebotenen Beweise weder als Beweismit- tel in Erwägung gezogen noch zugelassen. Offensichtlich zweifle die Vori nstanz aber an der Prozessfähigkeit der Klägerin und habe daher die Absicht geäussert, si ch anlässli ch ei ner Verhandlung ei nen persönli chen Ei ndruck zu verschaffen. Ih- re Erwägung, wonach derzeit kein Anlass bestehe, an der Urteilsfähigkeit der Klägerin zu zweifeln, beruhe auf einem offensichtlich unvollständig festgestellten und einseitig gewürdigten Sachverhalt und sei willkürlich (Urk. 1 S. 7 f.). 3.2. Prozessfähig ist, wer handlungsfähig, d.h. volljährig und urteilsfähig ist (Art. 67 Abs. 1 ZPO, Art. 13 ZGB). Nicht handlungsfähig sind Personen, die ur- teilsunfähig sind oder unter umfassender Beistandschaft stehen (Art. 17 ZGB). Ausserdem kann die Handlungsfähigkeit durch eine Massnahme des Erwachse- nenschutzes eingeschränkt werden (Art. 19d ZGB). Die Urteilsfähigkeit wird auf- grund allgemeiner Lebenserfahrung vermutet (BGE 124 III 5 E. 1b). Sie kann aber unter anderem bei einer dementiellen Erkrankung eingeschränkt sein oder gar entfallen. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Urteilsfähigkeit in zeitlicher und sachlicher Hinsicht relativ ist. Das heisst, sie ist in Bezug auf eine konkrete Hand- lung i n ei nem bestimmten Zeitpunkt zu prüfen. Je nach Handlung si nd unter- schi edli che Anforderungen an Vernunft, Bewusstsei n und Entschlusskraft zu stel- len; es ist denkbar, dass eine Person mit allgemeiner Beeinträchtigung der Ur- teilsfähigkeit bezüglich Alltagsgeschäfte urteilsfähig, für anspruchsvollere Ge-
schäfte aber urteilsunfähig ist (BGE 124 III 5 E. 1a). Für eine anwaltlich vertretene Partei sind die Hürden indes nicht allzu hoch anzusetzen. Vielmehr hat zu genü- gen, wenn die betreffende Person die Tragweite des Prozesses und auch der Anwaltsvollmacht abzuschätzen vermag. Dennoch kann vorliegend allein auf- grund des Umstands, dass die Klägerin trotz ihres hohen Alters ihren Haushalt noch selbständig zu führen vermag (vgl. Urk. 5/19/4), nicht auf ihre Urteils- und damit Prozessfähigkeit im vorliegenden Verfahren geschlossen werden. 3.3. Nach einer Gefährdungsmeldung am 21. Juni 2016 wegen fortgeschrittener Altersdemenz (Urk. 5/19/1) leitete die zuständige KESB entsprechende Abklärun- gen ein (Urk. 5/19/2). Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid fest, der gegenwärtige Stand dieser Abklärungen sei nicht bekannt. Dennoch kam sie ohne Weiterungen zum Schluss, es sei davon auszugehen, dass noch kei n Entschei d der KESB ergangen sei, und es bestehe daher kein Anlass, an der Urteilsfähigkeit der Klägerin zu zweifeln (Urk. 2 S. 3). Bei dieser Sachlage hätte die Vori nstanz al- lerdings vor Fällung des Zwischenentscheids im Si nne von Art. 60 ZPO von Am- tes wegen weitere Abklärungen vornehmen müssen. Indem sie dies unterliess, stellte sie den Sachverhalt unvollständig fest. Hinzu kommt, dass die Vori nstanz ohne jegliche Begründung keines der von den Beklagten zur Frage der Urteilsfä- higkeit der Klägerin offerierten Beweismittel (Urk. 5/13 S. 4 f.) abnahm und dadurch das Recht auf Beweis (Art. 152 ZPO) der Beklagten verletzte. Ausser- dem verletzte die Vorinstanz das Replikrecht der Beklagten, indem sie diesen die Stellungnahme der Klägerin vom 5. September 2016 (Urk. 5/18) erst mit dem Ent- scheid vom 9. September 2016 zustellte (vgl. Urk. 2 S. 5). Deshalb ist die Beru- fung gutzuhei ssen und der vori nstanzli che Entschei d aufzuheben. Bei diesem Er- gebnis erübrigt sich die Prüfung der weiteren berufungsweise geltend gemachten Rügen der Beklagten. 3.4. Das Verfahren ist ni cht spruchrei f, da der Sachverhalt betreffend die Urteils- fähigkeit der Klägerin in wesentlichen Teilen zu ergänzen ist . Das ist jedoch ni cht Aufgabe der Berufungsinstanz (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 N 35). Das Verfah- ren ist daher zwecks Vervollständigung des Sachverhalts und neuer Entschei- dung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Diese
wird darüber zu befinden haben, ob angesichts der im Rechtsmittelverfahren neu eingereichten Unterlagen (Urk. 16/1-3) sowie einer allfälligen (ursprüngli ch von i hr vorgesehenen) Parteibefragung der Klägerin zu den im Hinblick auf ihre Prozess- fähigkeit relevanten Tatsachen Anlass für weitere Beweisabnahmen (Beizug KESB-Akten, Zeugen, Gutachten) besteht oder ob darauf in antizipierter Beweis- würdigung verzichtet werden kann. III. 1. Die Beklagten rügen, die Vorinstanz habe ihnen das Recht verweigert, in- dem sie bezüglich ihres Antrags, es sei ihnen die Frist zur Erstattung der Kla- geantwort abzunehmen und das Verfahren auf die Frage der Prozessfähigkeit der Klägerin zu beschränken, keinen formellen Entscheid gefällt habe. Die Vori nstanz sei daher aufzufordern, über diesen Antrag zu entscheiden (Urk. 1 S. 2 und S. 11 mit Verweis auf Urk. 5/13 S. 2). Die Klägerin beantragt, es sei über diesen Antrag zu befinden und er sei abzuweisen (Urk. 14 S. 2 und S. 11 ff.). 2. Nach Art. 319 lit. c ZPO sind Fälle von Rechtsverzögerung mit Beschwerde anfechtbar. Entgegen dem Wortlaut der Besti mmung können ni cht nur Rechtsver- zögerungen, sondern auch die qualifizierte Form der Rechtsverweigerung nach Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK gerügt werden (formelle Rechtsverwei- gerung; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 319 N 16 f.; Blickenstorfer, D IK E- Komm-ZPO, Art. 319 N 46). Der Rechtsmittelantrag Ziff. 2 der Beklagten ist dem- nach als Beschwerde im Sinne von Art. 319 ff. ZPO zu behandeln. Die Rechts- verweigerungsbeschwerde richtet sich gegen die Vori nstanz (BGE 142 III 110 E. 3.2; Blickenstorfer, a.a.O., Art. 319 N 47), welche dementsprechend als Be- schwerdegegnerin i n das Rubrum aufzunehme n i st. 3. Die Vorinstanz fällte bezüglich der Prozessfähigkeit der Klägerin einen Zwi- schenentschei d. Bei einer abweichenden Beurteilung hätte wegen des Fehlens einer Prozessvoraussetzung grundsätzlich ein verfahrenserledigender Ni chtei ntre- tensentscheid zu ergehen (vgl. dazu oben Ziff. II/2.1). Es wurde weder dargelegt noch ist ersichtlich, weshalb die Vorinstanz bereits vor Eintritt der Rechtskraft des
Zwischenentscheids weitere prozessleitende Anordnungen hätte treffen sollen. Vi elmehr schei nt unter diesen Umständen ein Zuwarten bis zum Eintritt der Rechtskraft aus prozessökonomischen Gründen zweckmässig und mit dem Be- schleunigungsgebot vereinbar. Die Rechtsverweigerungsbeschwerde erweist sich daher als offensi chtli ch unbegründet und ist abzuweisen. IV. 1. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren i st i n Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und § 9 Abs. 2 GebV OG auf Fr. 1'800.– festzusetzen. 2. Bezüglich der Rechtsverweigerungsbeschwerde unterliegen die Beklagten vollständig, weshalb ihnen nach Art. 106 Abs. 1 ZPO der auf die Beschwerde ent- fallende Anteil der zweitinstanzlichen Entscheidgebühr, welcher auf Fr. 600.– zu beziffern ist, aufzuerlegen und mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen ist. Dem Beschwerdegegner ist keine Parteientschädigung zuzuspre- chen (Art. 95 Abs. 3 ZPO, Art. 106 Abs. 1 ZPO). 3. Die Verteilung des auf die Berufung entfallenden Anteils der Entscheidge- bühr (Fr. 1'200.–) sowie der Entscheid über die Parteientschädigung, soweit sie ni cht den Beschwerdegegner betrifft, ist hingegen dem neuen Entscheid der Vor- instanz zu überlassen, d.h. von deren Beurteilung der Prozessfähigkeit der Kläge- rin abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Schliesslich ist vorzumerken, dass die Beklagten zur Deckung der Kosten des Rechtsmittelverfahrens ei nen Vor- schuss von Fr. 1'800.– leisteten (Urk. 12). Es wird beschlossen: 1. Die Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksge- richt Andelfingen vom 9. September 2016 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entschei dung i m Si nne der Er- wägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Züri ch, 2. Februar 2017
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
li c. i ur. M. Hochuli
versandt am: jo