Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP190023-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. S. Kröger Beschluss und Urteil vom 3. April 2020
in Sachen
A._____ GmbH, Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG, Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____,
betreffend Bestellung der definitiven Sicherheit
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 26. Juli 2019; Proz. FV190015
Rechtsbegehren: " 1. Die Sicherheitsleistung im Betrage von CHF 15'000.00, die seitens der Beklagten am 18. Dezember 2018 zu Handen der Bezirksgerichtskasse Meilen hinterlegt wurde, sei zugunsten der Klägerin als definitiv zu er- klären (definitiv zu bestellen). 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt von 7.7%), inklu- sive Kosten sowie Entschädigung im Verfahren Nr. ES180051 am Be- zirksgericht Meilen betreffend vorsorgliche Eintragung des Bauhand- werkerpfandrechts (zzgl. MWSt von 7.7%), zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes: 1. Auf die Klage wird eingetreten. 2. Die Klage wird abgewiesen. 3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'500.–. 4. Die Gerichtskosten werden der Klägerin zu vier Fünfteln und der Beklagten zu ei- nem Fünftel auferlegt. Die Gerichtskosten werden von dem von der Klägerin geleis- teten Kostenvorschuss von CHF 2'500.– bezogen, sind ihr jedoch im Umfang von CHF 500.– durch die Beklagte zu ersetzen. 5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'900.– zuzüglich MwSt. zu bezahlen. 6. Die Bezirksgerichtskasse wird angewiesen, die von der Beklagten bei der Bezirks- gerichtskasse Meilen hinterlegten CHF 15'000.– nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheides der Beklagen herauszugeben. (7. / 8.: Mitteilung / Rechtsmittel.)
Berufungsanträge: der Klägerin und Berufungsklägerin (vgl. act. 35 S. 2):
Die Ziffern 2, 3, 4, 5, 6 des Urteilsspruchs des Bezirksgerichtes Meilen vom 26. Juli 2019 (Geschäfts-Nr.: FV190015-G) seien vollumfänglich aufzuheben. 2. Es sei festzustellen, dass die Beklagte passivlegitimiert sei.
Die Streitsache sei an das Bezirksgericht Meilen zurückzuweisen zu neuem Entscheid hinsichtlich der definitiven Bestellung der Sicherheits- leistung. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt. von 7.7%) zulas- ten der Beklagten.
der Beklagten und Berufungsbeklagten sowie Anschlussberufungsklägerin (vgl. act. 43 S. 2):
Prozessualer Antrag (vgl. act. 43 S. 2): Der Berufungsbeklagten sei vor Abschluss des Verfahrens Gelegenheit zu geben, ihre Parteientschädigung zu beziffern
der Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten zur Anschlussberu- fung (vgl. act. 46 S. 2):
Erwägungen: 1. - 1.1 Am 19. Oktober 2018 wandte sich die A._____ GmbH an das Bezirksge- richt Meilen. Sie machte im Wesentlichen geltend, als Subunternehmerin der B._____ AG auf dem Grundstück am C._____ [Strasse] ... in D._____ [Ort] (Kat. Nr. 1, GBBl. 2), das im Eigentum des E._____ steht, bis zum 11. August 2018 verschiedene Sanitärarbeiten erbracht zu haben. Für diese Arbeiten habe die B._____ AG den ihr in Rechnung gestellte Werklohn nur teilweise beglichen. Im Umfang von Fr. 10'045.85 sei er unbezahlt geblieben. Die A._____ GmbH ver- langte daher die vorläufige Eintragung eines Pfandrechts zu ihren Gunsten auf dem Grundstück von E., und zwar für die Pfandsumme von Fr. 10'045.85 nebst 5 % Zins seit dem 15. August 2018 (vgl. act. 11A/1). Das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen behandelte das Gesuch der A. GmbH im Verfahren mit Geschäfts- Nr.ES180051-G und wies am 20. Oktober 2018 das Grundbuchamt F._____ vor- sorglich an, das beantragte Pfandrecht im Sinne von Art. 961 ZGB vorläufig ein- zu tragen. Letzteres geschah am 22. Oktober 2018. 1.2 Das Einzelgericht führte danach sein Verfahren durch, in dem E._____ am 14. November 2018 u.a. den Antrag stellte, das vorläufig eingetragene Pfandrecht umgehend zu löschen, weil die Voraussetzungen einer provisorischen Eintragung für die angebliche Forderung der A._____ GmbH nicht gegeben seien. E._____ verkündete zudem der B._____ AG den Streit. Diese trat dem Prozess darauf als Nebenintervenientin auf der Seite von E._____ bei und hinterlegte am 18. Dezember 2018 bei der Bezirksgerichtskasse Meilen Fr. 15'000.– als Sicher- heit. Diese Sicherheit erachtete sie als hinreichend i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB und ersuchte daher um Löschung des Pfandrechts. Auch die A._____ GmbH erachte- te die von der B._____ AG geleistete Sicherheit als hinreichend. Das Einzelge- richt erledigte sein Verfahren mit der Geschäfts-Nr. ES180051-G durch Urteil vom 22. Januar 2019 (act. 4/2). Dabei merkte es im Wesentlichen vor, dass die A._____ GmbH die Sicherheit als hinreichend anerkannt hatte, wies das Gesuch der A._____ GmbH um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ab und das Grundbuchamt F._____ an, die am 22. Oktober 2018 erfolgte vorläufige
Eintragung des Pfandrechts zu Gunsten der A._____ GmbH auf dem Grundstück von E._____ nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides vollumfänglich zu lö- schen. Ferner setzte es u.a. der A._____ GmbH eine Frist von 90 Tagen an, um beim Gericht Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzuheben und traf Anordnungen zur weiteren Verwahrung der bei der Bezirksgerichtskasse hinter- legten Fr. 15'000.-. 1.3 Mit Schriftsatz vom 23. April 2019 (act. 1–4) gelangte die A._____ GmbH an das Bezirksgericht Meilen (bzw. dessen Einzelgericht im vereinfachten Verfahren) und klagte gegen die B._____ AG auf Bestellung der definitiven Sicherheit (vgl. act. 1 S. 1 f.). Das Einzelgericht führte sein Verfahren durch. Nachdem die A._____ GmbH (fortan: die Klägerin) den ihr auferlegten Kostenvorschuss geleis- tet hatte, setzte es der B._____ AG (fortan: die Beklagte) Frist an, um die Klage schriftlich zu beantworten. Die Beklagte erstattete ihre Klageantwort (act. 14) am 28. Mai 2019, beantragte ein Nichteintreten auf die Klage sowie eine Beschrän- kung des Verfahrens auf die Frage (fehlender) Passivlegitimation (vgl. a.a.O., S. 2). Das Einzelgericht gab der Klägerin Gelegenheit, sich schriftlich zur Frage der Passivlegitimation zu äussern, welche Gelegenheit wahrgenommen wurde (vgl. act. 18 f.). Für den Fall, dass das Einzelgericht einzig über die strittige Pas- sivlegitimation entscheide, verzichteten die Parteien anfangs Juli 2019 auf eine Hauptverhandlung und weitere Parteivorträge. Am 26. Juli 2019 fällte das Einzel- gericht sein Urteil (act. 37 [= act. 32 = act. 36/2]), dessen Dispositiv diesen Erwä- gungen vorangestellt ist. Für weitere Einzelheiten zur Prozessgeschichte kann auf die Erwägungen im einzelgerichtlichen Urteil verwiesen werden (vgl. a.a.O., S. 2–5).
Art. 311 Abs. 1 ZPO sind die entsprechenden Beanstandungen von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzutragen und zu begründen (Begründungslast; vgl. dazu BGE 138 III 375 oder OGer ZH, Urteil LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2, je mit Verweisen). Die Begründung muss so aus- führlich sein, dass die Berufungsinstanz sie ohne weiteres verstehen kann. Wie- derholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den ge- setzlichen Anforderungen an eine Begründung daher ebenso wenig wie allgemei- ne Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 375). Neue Tatsachen und Beweismittel können nur noch in den Schranken von Art. 317 ZPO vorgetragen werden, und zwar auch in Ver- fahren, die erstinstanzlich noch der Untersuchungsmaxime sowie der Offizialmaxi- me unterstehen (vgl. dazu auch BGE 138 III 625). Alle diese Grundsätze gelten auch für eine Anschlussberufung. Wird von der Berufung bzw. Anschlussberufung führenden Partei eine genü- gende Beanstandung vorgebracht, so wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und prüft sämtliche Mängel frei und uneinge- schränkt – sie ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1 m.w.H. sowie ZR 110/2011 Nr. 80). Bei der Begründung ihrer Entscheidung darf sie sich auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen sie sich hat leiten lassen. 3.2 Die Beklagte hat beim Einzelgericht den Antrag gestellt, es sei auf die Klage nicht einzutreten. Das Einzelgericht hat diesen Antrag mit einlässlicher Begrün- dung verworfen (vgl. act. 37, dort insbes. Erw. 2.1.1, 2.1.2 und 2.4) und ist in Dis- positivziffer 1 auf die Klage eingetreten. Das wurde weder von der Klägerin mit der Berufung noch von der Beklagten mit der Anschlussberufung angefochten (vgl. act. 35 S. 2 und act. 43 S. 2). Dispositivziffer 1 des Urteils vom 26. Juli 2019 ist daher in Rechtskraft erwachsen, was der Klarheit halber vorzumerken ist. 4. Das einzelgerichtliche Verfahren drehte sich ausschliesslich um die Beantwor- tung der Frage, ob die Beklagte im Verfahren um die definitive Bestellung der Er- satzsicherheit i.S. des Art. 839 Abs. 3 ZGB passivlegitimiert sei oder nicht. Das
Einzelgericht bejahte Letzteres und wies die Klage deshalb in Dispositivziffer 2 seines Urteils ab. 4.1 - 4.1.1 Im Wesentlichen erwog es dazu – mit zahlreichen Verweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung – vorweg, bei der Passivlegitimation gehe es um die Frage nach der Sachlegitimation, die keine Prozessvoraussetzung darstel- le, sondern eine Frage des materiellen Rechts sei. Als materiellrechtliche Voraus- setzung des eingeklagten Anspruchs sei die Sachlegitimation der Parteien vom Richter jeder Stufe im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen zu prü- fen. Unter dem Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime, welche hier zur An- wendung komme, erfolge die Prüfung allerdings nur nach Massgabe des behaup- teten und festgestellten Sachverhalts (vgl. act. 37 S. 5 f. [Erw. 2.1]). Das alles ist grundsätzlich zutreffend, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechenden einzelgerichtlichen Erwägungen verwiesen werden kann. Im Be- rufungsverfahren wird das richtigerweise von keiner der Parteien näher angezwei- felt bzw. beanstandet. Die Klägerin lässt sogar ausdrücklich darauf hinweisen (vgl. act. 35 Rz. 66). 4.1.2 Zum Behaupteten, das es in seinem Verfahren für massgeblich erachtete, hielt das Einzelgericht in seinem Urteil im Wesentlichen fest, die Beklagte stelle sich auf den Standpunkt, die Beklagte habe fälschlicherweise sie statt den Grund- eigentümer E._____ auf definitive Bestellung der für das Bauhandwerkerpfand- recht dienenden Ersatzsicherheit eingeklagt. Es gebe weder einen rechtlichen noch vertraglichen Rechtsanspruch der Klägerin gegen sie, für die angeblich aus- stehende Werklohnforderung eine Sicherheitsleistung zu verlangen. Die Klägerin mache demgegenüber geltend, gemäss der einschlägigen Zürcher Rechtspre- chung führe der Wechsel der Sicherheit für das ordentliche Verfahren auch zu ei- nem Parteiwechsel: Nach der Hinterlegung der Sicherheit finde ein Objektwechsel statt und es gehe nicht mehr um das Bauhandwerkerpfandrecht, sondern um die definitive Sicherheitshinterlegung. Bei der Qualifikation des Hinterlegers als Partei werde einzig vorausgesetzt, dass sie die Sicherheitsleistung erbringe. Die Beklag- te sei daher als Hinterlegerin Partei des einschlägigen Rechtsverhältnisses zwi- schen ihr, der Klägerin und dem Gericht. An diesem Rechtsverhältnis sei E._____
nicht mehr beteiligt. Das habe dieser selbst schon in einem Schreiben vom 19. Dezember 2018 auch so zum Ausdruck gebracht (vgl. act. 37 S. 6 f.). Als in seinem Verfahren massgeblich Festgestelltes erachtete das Einzelge- richt zudem implizit (vgl. dazu act. 37 S. 2–4 [Erw. 1.1–4]) den Sachverhalt, wie er vorstehend auch in den Erw. 1.1 und 1.2 verknappt wiedergegeben wurde, na- mentlich dass die beim Bezirksgericht Meilen hinterlegte Summe von Fr. 15'000.- von der Klägerin als hinreichende Sicherheit anerkannt worden war. Auch das al- les wird mit der Berufung (vgl. act. 35) nicht näher beanstandet, weshalb es damit sein Bewenden hat. 4.1.3 In der Erw. 2.3 seines Urteils befasste sich das Einzelgericht dann mit der Lehre und Rechtsprechung zur Frage, ob die von einem Dritten geleistete provi- sorische Sicherheit im Hinblick für das Verfahren um definitive Bestellung der Si- cherheit zu einem Parteiwechsel führe oder aber, ob nicht weiterhin der Grundei- gentümer als passivlegitimierte Partei des Prozesses fungiere. Es setzte sich da- bei insbesondere mit der Auffassung von Schumacher auseinander, der festhalte, die Passivlegitimation werde auch beim Leisten einer Ersatzsicherheit nicht vom Grundstückseigentümer auf den Garantiesteller übertragen, denn Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB verpflichte einzig den Grundeigentümer zur Sicherheitsleistung, daran ändere die Sicherheitsleistung gemäss Art. 839 Abs. 2 [recte: 3], Halbsatz 2 ZGB nichts – nur das Objekt der Sicherheit werde geändert; für einen Zwang zum Par- teiwechsel fehle jede gesetzliche Grundlage (vgl. act. 37 S. 7 f.). Weiter vermerkte das Einzelgericht, dass es sich bei der von der Klägerin geltend gemachten einschlägigen Rechtsprechung um einen Entscheid des Han- delsgerichts des Kantons Zürich aus dem Jahr 2014 handle (vgl. a.a.O., S. 8). Auf diesen Entscheid sei das Handelsgericht allerdings mit dem in der ZR 2016 S. 211 ff. (ZR 115 [2016] Nr. 51) veröffentlichen Urteil vom 18. August 2016 zu- rückgekommen. Das Einzelgericht zitierte danach ausgiebig dieses Urteil im Wort- laut (vgl. a.a.O., S. 9–16), das zum Ergebnis kam, die in diesem Urteil vorgenom- mene Auslegung bestätige den Wortlaut von Art. 839 Abs. 3 ZGB und es sei fest- zuhalten, dass die gesetzliche Regelung in den Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB i.V.m. Art. 839 Abs. 3 ZGB keinen Übergang der Passivlegitimation betreffend den An- spruch auf definitive Bestellung der Sicherheit auf den Dritten vorsehe, der im
Massnahmeverfahren provisorische Sicherheit geleistet habe (vgl. a.a.O., 16). Von dieser Rechtsprechung sei das Handelsgericht, soweit ersichtlich, nicht mehr abgewichen (vgl. a.a.O., S. 17). Und das Einzelgericht schloss sich dieser Auffas- sung, die von der überwiegenden Lehre und der aktuellen Rechtsprechung vertre- ten werde, in der Erw. 2.4 seines Urteils an (vgl. a.a.O.). 4.2 - 4.2.1 Die Klägerin kritisiert das einzelgerichtliche Urteil mit ihrer Berufung breit und bedauert dabei vorab, "dass es dem Kreisgericht [recte: Bezirksgericht bzw. Einzelgericht] nicht Wert war, auf die fundierten Ausführungen der Kläger- schaft konkret einzugehen" (vgl. act. 35 Rz. 14). Ob die Klägerin daraus etwas zu ihren Gunsten herleiten will, und allenfalls dann was genau, ist allerdings nicht er- sichtlich. Wie schon vorhin vermerkt, kommt ein Gericht seiner Begründungs- pflicht dann nach, wenn es in seinem Entscheid die wesentlichen Überlegungen darlegt, von denen es sich hat leiten lassen – nicht nötig ist es daher, dass es auf die Rechtsauffassung, die ihm eine Partei vorlegt, im Einzelnen eingeht. In sei- nem Urteil ist das Einzelgericht dieser Begründungspflicht nachgekommen, was die Klägerin denn auch nicht ernsthaft in Frage stellt. Es gilt zudem der Grund- satz: iura novit curia (das Gericht kennt das Recht). Nach dieser allgemeinen Kritik befasst sich die Klägerin dann mit Konkre- tem. Im Wesentlichen hält sie die Auffassung des Einzelgerichtes für falsch und weiter dafür, es habe einen zwischen den Parteien des Massnahmeverfahrens vereinbarten Parteiwechsel gegeben bzw. es sei ein solcher auch sonst eingetre- ten, insbesondere mit der Hinterlegung und es habe die Beklagte im einzelgericht- lichen Verfahren den Parteiwechsel anerkannt (vgl. zu Letzterem act. 35 Rz. 26– 31). Sie geht dabei zunächst auf die allgemeinen Voraussetzungen der Passivle- gitimation der Beklagten gemäss ZR 115 (2016) Nr. 51 ein. Gemäss diesem Ent- scheid und damit auch gemäss Vorinstanz gelte der Sicherheit leistende Dritte als passivlegitimiert, wenn er die Sicherheit nicht als Gehilfe des Grundeigentümers geleistet habe oder beim Parteiwechsel vom Eigentümer auf den Dritten (vgl. act. 35 Rz. 14–18). Die Beklagte habe anerkanntermassen die Sicherheit nicht als Hilfsperson des Grundeigentümers geleistet (vgl. a.a.O., Rz. 19–25). Zu einem Parteiwechsel wäre es aber auch ohne Anerkennung aufgrund der Kriterien von ZR 115 (2016) Nr. 51 S. 216 ff. gekommen (vgl. a.a.O., Rz. 31–55). Und es wird
ein venire contra factum proprium der Beklagten geltend gemacht (vgl. a.a.O., Rz. 56). Weiter führt die Klägerin aus, die Beklagte sei auch deshalb passivlegiti- miert, weil sie mit der Überweisung der Sicherheitssumme konkludent einen Si- cherheitshinterlegungsvertrag abgeschlossen bzw. eine Sicherheitshinterlegung errichtet habe (vgl. a.a.O., Rz. 57), äussert sich sodann zur nicht einheitlichen Zürcher Rechtsprechung (a.a.O., Rz. 58 f.), zur Klageart (a.a.O., Rz. 60 ff.), zur Sicherheitshinterlegung (a.a.O., Rz. 67 ff.), um dann eine grundsätzliche Kritik an der Begründung des angefochtenen Urteils unter diversen Gesichtspunkten anzu- bringen (vgl. a.a.O., Rz. 83–99). In ihrer unaufgefordert eingereichten Replik (act. 46 Rz. 3–32) wiederholt die Klägerin im Wesentlichen ihre bereits in der Berufung geäusserten Rechtsauffas- sungen vor allem zur Sicherheitshinterlegung. 4.2.2 Die Beklagte erachtet das angefochtene Urteil für richtig (vgl. act. 43 Rz. 6) und hält der Klägerin im Wesentlichen Fehlinterpretationen das angefochtenen Entscheids, der Judikatur, der Literatur und des Gesetzes vor (vgl. a.a.O., dort et- wa Rz. 6 f., 9, 14), namentlich auch in Bezug auf die Voraussetzungen eines Par- teiwechsels (vgl. a.a.O. Rz. 8, 10). Und sie ist der Auffassung, die Klägerin hätte die Klage gegen den Grundeigentümer E._____ richten müssen, weil die Ersatz- sicherheit als dingliche Sicherung der Vergütungsforderung (vgl. a.a.O., Rz. 11) nur vorläufig geleistet worden sei. Daher sowie mangels ausdrücklicher Erklärung, der Sicherstellungsanspruch des Unternehmers sei anerkannt, sei das Eintra- gungsverfahren gleich fortzusetzen, wie es auch ohne Sicherheitsleistung hätte fortgesetzt werden müssen (vgl. a.a.O., Rz 12 f.). Die Klägerin versuche ihr – der Beklagten – die Passivlegitimation aufzudrängen, weil der Grundeigentümer im Verfahren um provisorische Eintragung salopp gesagt habe, nun sei er draussen. Darin könne indes kein Einverständnis ihrerseits liegen, die Beklagtenrolle zu übernehmen, und solches habe sie auch nie erklärt (vgl. a.a.O., Rz. 10). 4.2.3 Es versteht sich von selbst, dass in einer knappen Darstellung der Partei- standpunkte nicht alles dargelegt werden kann, was die Parteien im Berufungs- verfahren vorgetragen haben. Alle ihre gemäss Art. 317 ZPO zulässigen Vorbrin-
gen werden im Folgenden indessen berücksichtigt, auch dann und soweit, wenn und wie das nicht ausdrücklich vermerkt ist. Im Übrigen wird der Klarheit halber nochmals auf vorstehende Erw. 3.1 (a.E.) hingewiesen. 4.3 - 4.3.1 Das Einzelgericht ging in tatsächlicher Hinsicht zutreffend davon aus dass die Klägerin vor dem Massnahmegericht um die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grundstück von E._____ ersuchte, der als Grundeigentümer nicht ihr Vertragspartner war und ist und daher auch nicht Schuldner der von der Klägerin geltend gemachten Forderung, für die sein Grundstück als Pfand Sicherheit bieten soll. Schuldnerin dieser geltend gemach- ten Forderung ist die Beklagte, welche als Nebenintervenientin im Massnah- meverfahren den Bestand der Forderung bestritten hat (vgl. act. 11A/31), indes eine Sicherheit stellte, und zwar ausdrücklich nur eine provisorische, also einst- weilige (vgl. a.a.O., S. 2 und S. 3 [ohne Anerkennung einer Rechtspflicht], sowie act. 11A/35 [Sicherheit provisorisch geleistet]). 4.3.2 - 4.3.2.1 Ebenso zutreffend ging das Einzelgericht vor diesem Hintergrund davon aus, für die Beantwortung der Frage, ob die Beklagte im Verfahren um die definitive Bestellung der Sicherheit passivlegitimiert ist oder nicht, seien in rechtli- cher Hinsicht primär die gesetzlichen Anordnungen in den Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und Art. 839 Abs. 3 ZGB massgeblich. Ergänzend bzw. verdeutlichend ist dazu festzuhalten, dass beide Normen den Grundeigentümer in die Pflicht neh- men und bezwecken, wie schon ihr klarer und unzweideutiger Wortlaut ergibt, dass der Bauhandwerker gegenüber dem Grundeigentümer ein dingliches Sicher- heitsrecht (Pfandrecht) für Forderungen aus Arbeiten an dessen Grundstück hat, auch wenn der Grundeigentümer – wie hier – nicht Vertragspartner des Bauhand- werkers ist, aber dessen Arbeiten am Grundstück zugestimmt hat (vgl. Art. 837 Abs. 2 ZGB). Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung dem Grundeigentümer neben anderem (wie doppelter Pfandbelastung) insbesondere das Risiko doppel- ter Zahlung aufgebürdet (vgl. etwa T HURNHERR, in: BSK ZGB II, 6. A., Basel 2019, Art. 839/840 N 10), nämlich an den Nichtvertragspartner und an den Vertragspart- ner. Das wird dann augenfällig, wenn der Grundeigentümer verhindern will, dass sein Grundstück als Pfand, also als dingliche Sicherheit für die Forderung eines
Nichtvertragspartners herhalten muss, die dieser gegenüber einem Vertragspart- ner des Grundeigentümers hat, und er das durch Zahlung an eben diesen Nicht- vertragspartner, ohne dessen Schuldner zu sein, abwendet. Denn seine geschul- dete Leistung gegenüber seinem Vertragspartner hat der Grundeigentümer damit nicht erfüllt. Anstelle der Zahlung an den Nichtvertragspartner kann der Grundeigentü- mer zur Abwendung des dem Nichtvertragspartners zustehenden Anspruchs auf Pfandsicherung (Errichtung des Pfandrechts durch Eintrag im Grundbuch) eine hinreichende Sicherheit leisten (vgl. Art. 839 Abs. 3 ZGB). Diese Sicherheitsleis- tung tritt dann an die Stelle der Pfandsicherung der Forderung, was zum einen die (vorläufige oder definitive) Eintragung eines Pfandrechts zu Gunsten des Nicht- vertragspartners im Grundbuch zwar verhindert bzw. dazu führt, dass ein bereits vorläufig zu Gunsten des Nichtvertragspartners eingetragenes Pfandrecht im Grundbuch zu löschen ist. Zum anderen bleibt die gesetzliche Pflicht des Grund- eigentümers zur Sicherstellung des Nichtvertragspartners jedoch bestehen und hat sich Letzterer an den Grundeigentümer zu halten, wenn er die an der Stelle des Pfandrechts getretene Sicherheit (definitiv) bestellt haben will bzw. bean- sprucht. Oder anders gesagt: Der Grundeigentümer ist passivlegitimiert. 4.3.2.2 Das Einzelgericht ging in seinem Urteil weiter davon aus, an dieser Rechtslage ändere sich auch dann grundsätzlich nichts, wenn ein Dritter bzw. der Vertragspartner des Grundeigentümers die Sicherheitsleistung stelle. Es machte sich dabei – wie gesehen – die Auffassung des Handelsgerichts des Kantons Zü- rich zu eigen, die dieses in der ZR publiziert hatte, und verwies zudem auf die überwiegende Lehrmeinung, dabei namentlich die Auffassung von S CHUMACHER (vgl. act. 37, dort Erw. 2.3.1 und Erw. 2.4.1). Diese Auffassung deckt sich übri- gens auch mit der von THURNHERR (vgl. a.a.O., N 11), was die Klägerin in ihrer Kritik am Einzelgericht übergeht. In dieser Kritik vermag sie im Übrigen keine Au- toren zu benennen die eine (fundierte) Meinung zum hier massgeblichen Thema vertreten, die von dieser vom Einzelgericht erwähnten Mehrheit abweicht (vgl. act. 35 Rz. 90–93). So befasst sich z.B. in der N 15 zu Art. 263 ZPO der von der Klägerin zitierte H UBER mit dem Thema fehlender Rechtshängigkeit der Hauptsa- che bei der (super-)provisorischen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im
Massnahmeverfahren (vgl. dazu auch Art. 961 ZGB) und nicht mit der Hauptsa- che i.S. der Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 839 Abs. 1–3 ZGB selbst, also der sog. Prosequierung, um die es heute geht. Das Handelsgericht kam in seinem in der ZR publizierten Entscheid nach ei- ner breiten Auslegeordnung und Auslegung, die das Einzelgericht fast wörtlich übernommen hat und auf die hier zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann (vgl. ZR 115 [2016] Nr. 51 und act. 37 S. 9 ff. [Er. 2.3.2.2]), zu sei- nem Ergebnis, dem sich die Kammer anschliesst. Denn mit Blick auf den hier massgeblichen Sachverhalt überzeugt dieses Ergebnis, steht im Einklang mit den Grundsätzen der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis (auch wenn sich diese nicht auf die hier aufgeworfene Frage unmittelbar bezieht) und deckt sich – wie das Einzelgericht richtig vermerkte – auch mit der massgeblichen Lehre, weshalb ergänzend ebenfalls auf die entsprechenden einzelgerichtlichen Erwägungen da- zu verwiesen werden kann (vgl. act. 37 Erw. 2.3.1). Verdeutlichend ist allem dem beizufügen, dass es hier insbesondere nicht darum geht, dass die Beklagte mit der provisorischen Leistung der Ersatzsicher- heit eine Schuld des Grundeigentümers gegenüber der Klägerin als Nichtvertrags- partnerin übernommen hätte. Ein solche Schuld bzw. Forderung der Klägerin ge- genüber dem Grundeigentümer besteht nicht. Mit der Leistung der einstweiligen Ersatzsicherheit hat die Beklagte auch nicht an der Stelle des Grundeigentümers für diesen eine der Zahlung entsprechende Erfüllungshandlung vorgenommen, zumal die Beklagte den Bestand der Forderung, welche die Klägerin zum Anlass genommen hatte, ein Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig eintragen zu lassen, ausdrücklich bestritten hatte. Im hier massgeblichen Sachverhalt findet sich zu- dem keine Erklärung der Beklagten gegenüber dem Grundeigentümer, mit der von ihr ausdrücklich nur provisorisch, also einstweilen gestellten Ersatzsicherheit entbinde sie ihn von seiner gesetzlichen Sicherstellungsverpflichtung und über- nehme diese an der Stelle des Grundeigentümers. Und es lässt sich eine solche Erklärung der Beklagten gegenüber dem Grundeigentümer auch nicht nach den Grundsätzen des Vertrauensprinzips herleiten, wie dies die Klägerin u.a. mit Ver- weis auf eine Stellungnahme des Grundeigentümers in act. 11A/36 versucht (vgl. act. 35, dort Rz. 45) und dabei z.B. übergeht, dass die Beklagte im Massnahme-
verfahren gar keine Möglichkeit hatte, der vom Grundeigentümer in act. 11A/36 geäusserten Auffassung zu widersprechen (vgl. act. 11A/38 S. 8 [Mitteilungs- satz]). Hinzu kommt, dass sich allein aus der Tatsache, dass der Grundeigentü- mer sich den Folgen seiner gesetzlichen Sicherstellungspflicht gegenüber der Klägerin im Massnahmeverfahren verbal zu Lasten der Beklagten entschlagen wollte (vgl. dazu act. 35 Rz. 40 und 43; siehe auch act. 11A/30 S. 2, dort Ziff. 4), nur schon vom Wortlaut her nichts Stichhaltiges für den vorgängigen Austausch übereinstimmender Willenserklärung zwischen dem Grundeigentümer und der Beklagten herleiten lässt, gemäss dem die Beklagte an dessen Stelle die Sicher- stellungspflicht gegenüber der Klägerin übernimmt (Parteiwechsel). Der Grundei- gentümer konnte deshalb mit seinen von der Klägerin in der Berufung zitierten Er- klärungen im Massnahmeverfahren auch keinen zwischen ihm und der Beklagten vereinbarten Parteiwechsel kundgeben und hat das auch nicht (vgl. act. 11A/30 S. 2, dort insbes. Ziff. 5, sowie act. 11A/36). Raum dafür, dass die Beklagte der Klägerin gegenüber durch ihr Verhalten im Massnahmeverfahren im Lichte des Vertrauensprinzips kundgegeben habe, die Beklagte habe den Grundeigentümer als Partei abgelöst (vgl. act. 35, dort etwa Rz. 41) bleibt von daher ebenfalls kei- ner; auch sonst ist im Verhalten der Beklagten nichts ersichtlich, was ein entspre- chendes Verständnis der Klägerin hätte begründen können. Allein aus der Tatsa- che, dass die Beklagte als Nebenintervenientin im Massnahmeverfahrens die Er- satzsicherheit leistete, lässt sich weder aufgrund von Art. 839 Abs. 3 ZGB noch nach dem Vertrauensprinzip eine Willensbekundung der Beklagten herleiten, sie wolle im Hauptverfahren (Prosequierung) an die Stelle des Grundeigentümers tre- ten. Das scheint auch die Klägerin nicht zu verkennen, beruft sie sich doch auf ein entsprechendes Zugeständnis der Beklagten im einzelgerichtlichen Verfahren, nämlich auf die unwidersprochen gebliebenen Behauptungen der Klägerin in ihrer "Klageantwort vom 25. Juni 2019" (vgl. act. 35 Rz. 27–29). Bei dieser "Klageant- wort" der Klägerin handelt es sich übrigens um die Replik auf die Klageantwort der Beklagten, in der die Beklagte ausdrücklich ihre Passivlegitimation bestritten hat. Was die gegenteilige spätere Behauptung der Klägerin in der Replik an die- ser Bestreitung hätte andern können bzw. sollen, bleibt unerfindlich.
Entgegen der Auffassung der Klägerin (vgl. act. 35 Rz. 46) beinhalteten die von ihr zitierten Erklärungen des Grundeigentümers im Massnahmeverfahren zu- dem keine Prozesshandlung im Massnahmeverfahren, die sich die Beklagte nach Art. 76 Abs. 2 ZPO zu ihrem Nachteil gefallen lassen müsste. Massgeblich war im Massnahmeverfahren einzig, dass eine einstweilige Ersatzsicherheit geleistet worden war, die als hinreichend anerkannt wurde, was zur Abweisung des Ge- suchs um vorläufige Eintragung des Pfandrechts der Klägerin und zur Löschung der vorläufigen Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch führte. Die Frage, ob der Klägerin das Recht auf Sicherheit durch das gesetzlich vorgesehene Bau- handwerkerpfandrecht am Grundstück von E._____ definitiv zukommt oder nicht, wurde damit noch nicht entschieden, sondern ist – wie gesehen (vorn Erw. 4.3.2.1) – im Prosequierungsprozess mit dem gesetzlich zur Sicherstellung ver- pfl ichteten Grundeigentümer zu entscheiden. Denn von der Klärung dieser Frage hängt es ab, ob der Klägerin ein Recht auf die Ersatzsicherheit zukommt oder nicht (vgl. BGE 110 II 34). Für die Klärung der Frage, ob der Klägerin das Recht auf Sicherheit durch das gesetzlich vorgesehene Bauhandwerkerpfandrecht am Grundstück von E._____ definitiv zukommt oder nicht, ist sachlich offensichtlich ir- relevant, wer die Ersatzsicherheit geleistet hat – der Grundeigentümer selbst oder ein anderer. Und es kann insoweit für die Entscheidung dieser Frage sachlich auch – entgegen der Klägerin (vgl. act. 35, dort etwa Rz. 67 ff., siehe ferner act. 46) – keine Rolle spielen, in welcher Art die Ersatzsicherheit durch den Grundei- gentümer oder eine andere Person gestellt wurde. Denn es geht immer um das von der Klägerin als Nichtvertragspartnerin des Grundeigentümers behauptete Recht auf Sicherstellung mit einem gesetzlich vorgesehenen Pfandrecht auf dem Grundstück des Grundeigentümers. Das Einzelgericht hat die Passivlegitimation der Beklagten somit zu Recht verneint. 4.3.3 Auch sonst ist nicht ersichtlich, was zu einem anderen als dem gezeichne- ten Ergebnis führen könnte. Das Einzelgericht hat die Klage in Dispositivziffer 2 seines Urteils daher zu Recht abgewiesen. Abzuweisen ist deshalb ebenso die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin. Das führt zur Bestätigung des ange- fochtenen Urteils in diesem Punkt.
4.4 In der Dispositivziffer 6 seines Urteils hat das Einzelgericht die Gerichtskasse angewiesen, die bei ihr als Sicherheit hinterlegten Fr. 15'000.- herauszugeben. Im Berufungsverfahren wird von der Klägerin nicht dargetan, dass und inwiefern das falsch sein soll. Insbesondere wird nicht dargetan, dass und weshalb diese Anord- nung des Einzelgerichts auch bei fehlender Passivlegitimation falsch ist bzw. sein soll. Die Berufung erweist sich in diesem Punkt daher als gänzlich unbegründet und es bleibt auch in diesem Punkt beim angefochtenen Urteil. 5. Zu regeln bleiben somit noch die Prozesskosten des erst- und zweitinstanzli- chen Verfahrens. 5.1 Das Einzelgericht hat in den Dispositivziffern 3-6 die Prozesskosten festge- setzt und nach dem Ausgang seines Verfahrens verlegt. 5.1.1 In Dispositivziffer 3 wurden die Gerichtskosten auf Fr. 2'500.- festgesetzt. Das ist im Berufungsverfahren unbeanstandet geblieben ist, weshalb es bei der erstinstanzlichen Kostenfestsetzung bleibt. 5.1.2 Umstritten sind hingegen erstens die Kostenverlegung, die das Einzelgericht in Gewichtung des Nichteintretens auf den Hauptantrag der Beklagten sowie in Abweisung der Klage gestützt auf Art. 106 Abs. 2 ZPO getroffen hat, sowie zwei- tens die Bemessung der Parteientschädigung durch das Einzelgericht. 5.1.2.1 Zum ersten Punkt macht die Beklagte mit ihrer Anschlussberufung im We- sentlichen geltend, sie habe in der Sache zu 100 % obsiegt und es gehe nicht an, die Kostenverlegung wie das Einzelgericht davon abweichend festzulegen. Das Eintreten auf die Klage dürfe nicht als Unterliegen der Beklagten mit Nichteintre- tensantrag gewichtet werden (vgl. act. 43 S. 10 f.). Denn zum einen habe sie – die Beklagte – zu keinem Zeitpunkt die Behauptung aufgestellt, die fehlende Passiv- legitimation führe zu keinem Nichteintreten, sondern habe jeweils "sorgfältig und penetrant" (a.a.O., S. 10) zwischen dem prozessualen Nichteintreten mangels Rechtsschutzinteresses und der Abweisung der Klage unterschieden und den Eventualantrag auf Abweisung gestellt (vgl. a.a.O.). Das hätte zumindest eine Kostenverlegung nach Art. 107 ZPO gerechtfertigt (vgl. a.a.O., S. 11). Zum ande-
ren habe sich das Einzelgericht mit dem Nichteintretensantrag nicht befasst, seien ihm keine Mehraufwendungen entstanden und rechtfertige sich auch gemäss Art. 108 ZPO keine Kostenauflage (vgl. a.a.O., S. 11). Die Beklagte hält die Kostenverlegung für richtig: Die Beklagte sei mit ihrem Hauptantrag unterlegen und habe nur im Eventualantrag obsiegt. Die Kostenauf- lage sei insofern gerechtfertigt; fehlerhaft sei, darauf sei gleichwohl hinzuweisen, dass die Klage mangels Passivlegitimation abgewiesen worden sei (vgl. act. 46 Rz. 36). Das Einzelgericht hat den Hauptantrag der Beklagten, es sei auf die Klage nicht einzutreten, in Dispositivziffer 1 abgewiesen. Wie gesehen, ist das einzelge- richtliche Urteil in diesem Punkt in Rechtskraft erwachsen. Es besteht daher hier kein Anlass, darauf zurückzukommen, indem den Gründen nachgegangen wird, die das Einzelgericht zu diesem Ergebnis geführt hatten. Dass das Abweisen ei- nes Hauptantrages ein Unterliegen darstellt, wird von der Beklagten richtigerweise nicht ernsthaft in Frage gestellt – obsiegt hat sie im Eventualstandpunkt. Ist sie aber im Hauptpunkt nicht durchgedrungen, sondern lediglich im Eventualstand- punkt, bleibt kein Raum für ein Abweichen von den Verteilgrundsätzen des Art. 106 gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO. Andere Gründe i.S.v. Art. 107 ZPO sind zudem in act. 43 (dort S. 10 f.) nicht auszumachen; insbesondere sind auch keine besonderen Umstände i.S. des Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO erkennbar. Die Gewichtung des Unterliegens der Beklagten im Hauptstandpunkt mit ei- nem Fünftel wird von der Beklagten nicht näher beanstandet (vgl. act. 43 S. 10 f.) und erscheint vor dem Hintergrund des Gesamtergebnisses nicht unangemessen oder gar unbillig. Es bleibt deshalb dabei. Das führt vorab zur Bestätigung der Kostenverlegung gemäss Dispositivziffer 4 des angefochtenen Urteils und zur Ab- weisung der Anschlussberufung in diesem Punkt. Die Anordnungen zur Liquidation der Gerichtskosten sind unbeanstandet ge- blieben. Es bleibt auch bei ihnen.
5.1.2.2 Das Einzelgericht hat der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'900.- zugesprochen zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuerersatz. Die Beklag- te beanstandet das ebenfalls mit ihrer Anschlussberufung und will eine Entschädi- gung gemäss der Honorarnote, die sie dem Einzelgericht eingereicht hatte, denn sie habe in der Sache vollumfänglich obsiegt (vgl. act. 43 S. 11). Die Klägerin äusserte sich zu diesem Punkt nicht (vgl. act. 46 Rz. 33–36). Der Beklagten steht aufgrund des Verfahrensausgangs im erstinstanzlichen Verfahren eine auf 3/5 reduzierte Parteientschädigung zu (vgl. Art. 106 Abs. 2 ZPO). Parteientschädigungen werden nach den Tarifen zugesprochen (vgl. Art. 105 Abs. 2, 1. Satz, ZPO). Bei anwaltlich vertretenen Parteien sind im Kanton Zürich die entsprechenden Tarife in der Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV; LS 215.3) festgelegt. Für vermögensrechtliche Streitigkeiten, wie hier eine gegeben ist, gelten primär die Grundsätze des § 4 AnwGebV. Die regelhafte Grundgebühr beträgt gemäss § 4 Abs. 1 AnwGebV bei einem Streitwert von Fr. 15'000.- insgesamt Fr. 3'150.-; eine auf 3/5 reduzierte Entschädigung beläuft sich daher auf gerundet Fr. 1'900.-. Dem ist das Einzelgericht mit der Festsetzung der Entschädigung gefolgt. Gründe für eine Erhöhung oder Senkung der regelhaf- ten Grundgebühr gestützt auf § 4 Abs. 2 AnwGebV und ebenfalls für Zuschläge i.S. des § 11 AnwGebV hat das Einzelgericht damit nicht erkannt und es wird in der Anschlussberufung auch nichts dazu geltend gemacht. Es bleibt auch inso- weit beim angefochtenen Urteil. Die Anschlussberufung erweist sich somit insge- samt als unbegründet und ist abzuweisen. 5.2 Berufung und Anschlussberufung sind abzuweisen. Diesem Verfahrensaus- gang entsprechend sind die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu verlegen, wobei es sich rechtfertigt, das Unterliegen der Beklagten mit der Anschlussberu- fung mit Blick auf den Aufwand sowie das Quantitativ mit 1/10 zu gewichten. Die Gerichtskosten sind ihr daher in diesem Umfang aufzuerlegen sowie zu 9/10 der Klägerin. Ferner ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine auf 8/10 redu- zierte Parteientschädigung zu bezahlen zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuerersatz. Die Gerichtsgebühr ist gestützt auf § 12 Abs. 1–2 GebV OG gemäss § 4 Abs. 1 GebV OG festzusetzen. Die Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 Abs. 1–2 AnwGebV gemäss § 4 Abs. 1 AnwGebV zu bemessen. Zu berücksichti-
gen ist dabei, dass sich der schlich gebotene und damit notwendige Aufwand der Beklagten grundsätzlich auf das Verfassen einer Rechtsschrift beschränkte, weil mit der Antwort auf die Anschlussberufung ebenfalls der gesetzlich vorgesehene Schriftenwechsel abgeschlossen war. Die Parteien sind darauf vom Gericht je- weils ausdrücklich hingewiesen worden (vgl. act. 44, act. 47). Ferner erforderte das Studium der nach Abschluss des gesetzlich vorgesehenen Schriftenwechsels zur Berufung unaufgefordert eingereichten Replik einen gewissen Zusatzaufwand, galt es doch zu prüfen, ob allenfalls Unzulässiges vorgetragen wurde, das aus an- waltlicher Sorgfaltspflicht eine Antwort erfordert hätte – das war indes nicht der Fall (vgl. auch act. 47). Dieser zusätzliche Aufwand (vgl. auch § 4 Abs. 2 Anw- GebV) ist mit einem Verzicht auf eine Reduktion i.S. des § 13 Abs. 2 AnwGebV angemessen berücksichtigt (zu verbinden ist das mit dem Bemerken, dass diese Norm an sich dem Umstand Rechnung trägt, dass eine Partei – anders als die Rechtsmittelinstanz – mit der Streitsache bereits vertraut ist). Weitere Bemes- sungsgründe sind nicht ersichtlich. Mehrwertsteuerersatz wurde verlangt und ist zuzusprechen. Es sind die für die Liquidation der Kosten erforderlichen Anordnungen zu treffen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass Dispositivziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelgericht im vereinfachten Verfahren, vom 26. Juli 2019 in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachstehendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Berufung und die Anschlussberufung werden abgewiesen; die Disposi- tivziffern 2–6 des Urteils des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelgericht im ver- einfachten Verfahren, vom 26. Juli 2019 werden bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'400.- festgesetzt.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
versandt am: