Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP220004-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. D. Tolic Hamming Urteil vom 23. Juni 2022
in Sachen
Erben des A., nämlich:, a) B., b) C._____, Beklagte und Berufungskläger
a, b vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend nachbarrechtliche Klage
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Horgen vom 15. Dezember 2021; Proz. FV190047
Ursprüngliches Rechtsbegehren: (act. 2 S. 1 f.) "[Der Beklagte...] als Eigentümer des Grundstückes [Grundbuchblatt 1], Liegenschaft Kataster 2, F., G., sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu verpflichten − den Grenzabstand der Haselsträucher und übrigen Sträucher inkl. Stechpalme an [der klägerischen] Grenze gemäss §169 EGzZGB auf max. 60 cm Nähe einzuhalten und die Höhe bis max. das Doppelte der Entfernung unter der Schere zu halten, wobei die Aufschüttung des ursprünglichen Terrains um 60 cm gemäss Verfügung des Bezirksgerichtes vom 28. Mai 1979 bei der Bemessung der Höhe zu berücksichtigen sei − sich an die im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeit «Ge- genseitiges Pflanzungsverbot für Waldbäume» (siehe Beilage) zu halten und sämtliche von diesem servitutarischen Verbot erfassten Bäume auf dem belasteten Grundstück zu entfernen − und/oder gemäss Art. 684 ZGB sich in Anbetracht der beson- deren Lage und Beschaffenheit des Ortsteils F._____ in G._____ der übermässigen Einwirkung durch Entzug von Be- sonnung und Tageslicht zu enthalten und die je nach Ausle- gung von der Grunddienstbarkeit allenfalls nicht betroffenen sonnen- und tageslichtentziehenden Bäume und Pflanzungen zu entfernen."
Angepasstes Rechtsbegehren: (act. 2, 5 und 21 sinngemäss; vgl. act. 61 S. 3) 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, die Tanne bei der Garage (Punkt 1 des Situationsplanes gemäss act. 5 S. 2) zu entfernen; 2. Der Beklagte sei zu verpflichten, die Sträucher an der gemeinsa- men Grenze (Punkt 2 des Situationsplanes gemäss act. 5 S. 2) soweit näher als 60cm zur Grenze stehend zu entfernen, im Übri- gen und eventualiter gemäss Gesetz unter der Schere zu halten; 3. Der Beklagte sei zu verpflichten, die zwei Stechpalmen (Punkt 3 des Situationsplanes gemäss act. 5 S. 2) zu entfernen, eventuali- ter gemäss Gesetz unter der Schere zu halten; 4. Der Beklagte sei zu verpflichten, die Birke (Punkt 4 des Situati- onsplanes gemäss act. 5 S. 2) zu entfernen; 5. Der Beklagte sei zu verpflichten, die Haselsträucher hoch (Punkt 5 des Situationsplanes gemäss act. 5 S. 2) zu entfernen, eventualiter gemäss Gesetz unter der Schere zu halten; 6. Der Beklagte sei zu verpflichten, die Tanne (Punkt 6 des Situati- onsplanes gemäss act. 5 S. 2) zu entfernen;
Verfügung und Urteil des Einzelgerichtes: "Es wird verfügt: 1. Rechtsbegehren Ziff. 1 wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. 2. Auf Rechtsbegehren Ziff. 2-3 wird nicht eingetreten. 3. Rechtsbegehren Ziff. 5 wird als durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben. 4. Auf Rechtsbegehren Ziff. 7 wird nicht eingetreten. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen, Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 4, 6 und 8 werden die Beklagten verpflichtet, die Birke (Punkt 4 des Situationsplanes gemäss act. 5 S. 2) und die beiden Tannen (Punkt 6 und Punkt 8 des Situationsplanes gemäss act. 5 S. 2) innert 60 Tagen nach Rechtskraft des Urteils zu entfernen, unter An- drohung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtli- che Verfügungen) im Widerhandlungsfall. Art. 292 StGB lautet: «Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.» Weitere Vollstreckungsmassnahmen bleiben vorbehalten.
"1. Es seien Erkenntnis-Dispositiv-Ziffern 1 bis 4 des Urteils des Be- zirksgerichts Horgen vom 15. Dezember 2021 (Geschäfts-Nr. FV 1900047-F) aufzuheben; 2. Es seien auf die klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 4, 6 und 8 nicht einzutreten, eventualiter seien diese abzuweisen; 3. Es sei die vorinstanzliche Entscheidgebühr auf CHF 3'750.- fest- zusetzen; 4. Es seien die vorinstanzlichen Gerichtskosten zu 1/14 den Beru- fungsklägern/Beklagten und zu 13/14 den Berufungsbeklag- ten/Klägern aufzuerlegen. Die vorinstanzlichen Gerichtskosten seien vollumfänglich aus dem klägerischen Vorschuss von CHF 3 '750.- zu beziehen. Die Berufungskläger/Beklagten seien unter solidarischer Haftung und unter dem Titel des vorinstanzlichen Gerichtskostenersatzes zu verpflichten, den Klägern/Berufungsbeklagten CHF 290.- (CHF 270.- vorinstanzlichen Gerichtkosten von 1/14 zuzüglich CHF 20.- Friedensrichterkosten von 1/14) zu bezahlen. 5. Die Kläger/Berufungsbeklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, den Beklagten/Berufungsklägern für das vor- instanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von
CHF 4'390.- zuzüglich 7.7 % MWST, d.h. insgesamt CHF 4'730.- zu bezahlen; 6. Es seien die vorinstanzlichen Akten beizuziehen; Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich gesetzliche Mehrwertsteuer bezüglich der Entschädigungsfolgen) zu Lasten der Kläger/Berufungsbeklagten."
der Kläger und Berufungsbeklagten (act. 67 S. 2):
"Die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten und Berufungskläger abzuweisen."
Erwägungen: I. Die Kläger und Berufungsbeklagten (fortan Kläger) einerseits und die Beklagten und Berufungskläger (fortan Beklagte) anderseits sind die Eigentümer zweier be- nachbarter Liegenschaften in G._____. Gegenstand des Berufungsverfahrens bil- det im Wesentlichen die vom Einzelgericht im vereinfachten Verfahren des Be- zirksgerichts Horgen (Vorinstanz) gestützt auf eine Grunddienstbarkeit angeord- nete Entfernung dreier Bäume auf dem Grundstück der Beklagten. II. 1. Mit Eingabe vom 7. Oktober 2019 reichten die Kläger bei der Vorinstanz Klagebegründung und Klagebewilligung ein (act. 1 und 2). Nachdem die Kläger vom Gericht telefonisch darauf hingewiesen worden waren, dass ihre Rechtsbe- gehren unbestimmt seien und eine Streitwertangabe fehle (act. 4), machten sie mit Eingabe vom 15. Oktober 2019 Angaben zur vom Rechtsbegehren betroffe- nen Bepflanzung sowie zum Streitwert (act. 5). Mit Verfügung vom 19. November 2019 wurde den Klägern Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss von einst- weilen Fr. 1'750.00 zu leisten und eine korrigierte, vollständige und nachvollzieh- bare Streitwertberechnung einzureichen (act. 6). In der Folge leisteten die Kläger den Kostenvorschuss (act. 9) und bezifferten den Streitwert neu mit Fr. 27'500.00
(act. 8 S. 2). Mit Verfügung vom 28. November 2019 wurde von den Klägern ein weiterer Kostenvorschuss von einstweilen Fr. 2'000.00 eingeholt und dem ur- sprünglichen Beklagten (A._____ sel., gest. tt.mm.2021) Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 10). Kostenvorschuss sowie Stellungnahme vom 7. Januar 2020 gingen fristgerecht ein (act. 12; act. 13). Nach Anordnung des schriftlichen Ver- fahrens (act. 16) folgten eine schriftliche Replik vom 27. Januar 2020 (act. 19) und eine schriftliche Duplik vom 20. Mai 2020 (act. 25). Am 16. November 2020 erging eine Beweisverfügung, mit der unter anderem ein Augenschein vor Ort angeord- net wurde (act. 34). Der Augenschein sowie eine Vergleichsverhandlung fanden am 17. Dezember 2020 statt (Prot. S. 12 ff.). Eine Einigung konnte nicht erzielt werden (Prot. S. 36). Mit Verfügung vom 22. Februar 2021 (act. 36) wurde den Parteien Frist angesetzt, um sich zur Frage des Verzichts auf die Hauptverhand- lung zu äussern, mit dem Hinweis, dass bei Stillschweigen ein Verzicht auf die Durchführung der Hauptverhandlung angenommen werde, unter Vorbehalt weite- rer Beweisabnahmen und schriftlicher Schlussvorträge (act. 36). Die Kläger ver- zichteten mit Eingabe vom 1. März 2021 auf die Durchführung der Hauptverhand- lung und beantragten gleichzeitig eine Protokollergänzung (act. 38), die mit Ver- fügung vom 6. Mai 2021 abgewiesen wurde (act. 41). Die beklagte Seite liess sich nicht vernehmen. Nachdem das Gericht über den Tod des ursprünglichen Beklag- ten informiert worden war (act. 43-47), wurden mit Verfügung vom 19. August 2021 dessen Erben, vertreten von der gleichen Rechtsvertreterin (act. 48), als neue Beklagte ins Rubrum aufgenommen (act. 49). Gleichzeitig wurde den Par- teien Frist für die Schlussvorträge angesetzt. Die Beklagten erstatteten ihren Schlussvortrag am 3. September 2021 (act. 51). Die Kläger liessen sich nicht ver- nehmen (vgl. a. act. 52). Am 15. Dezember 2021 ergingen Verfügung und Urteil der Vorinstanz, wie sie eingangs wiedergegeben werden (act. 54 = act. 59 = act. 61 [Aktenexemplar]). 2. Mit Eingabe vom 23. Februar 2022 erhoben die Beklagten Berufung (act. 57). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-55). Mit Verfü- gung vom 8. März 2022 wurde den Beklagten die Leistung eines Kostenvor- schusses auferlegt (act. 62). Der Vorschuss wurde am 18. März 2022 bezahlt (act. 64). Mit Verfügung vom 31. März 2022 wurde den Klägern Frist angesetzt,
um die Berufung zu beantworten (act. 65). Die Berufungsantwort wurde vom neu hinzugezogenen Rechtsvertreter der Kläger am 12. Mai 2022 erstattet (act. 67) und den Beklagten am 16. Mai 2022 zugestellt (act. 71). Nachdem die Beklagten um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme ersucht hatten (act. 72), wurde ihnen mit Verfügung vom 19. Mai 2022 eine entsprechende Frist angesetzt (act. 73). Die Stellungnahme ging am 7. Juni 2022 ein (act. 75). Wie sich zeigen wird, kann den Klägern diese Stellungnahme ohne Rechtsnachteil zusammen mit dem Urteil zu- gestellt werden. Das Verfahren ist spruchreif. III. 1. Die Beklagten sind durch das angefochtene Urteil beschwert. Es handelt sich um einen berufungsfähigen Entscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO; zum Streitwert der vor Vorinstanz zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren sie- he act. 61 S. 44). Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. act. 55/3) und der einverlangte Kostenvorschuss wurde rechtzei- tig geleistet (act. 64). Dem Eintreten auf die Berufung steht damit nichts entgegen. 2.1 Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra- gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Abgesehen von of- fensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht allerdings grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanz- liche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Parteien haben mit- tels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo sie die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben haben. Sie haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefoch- tenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016 E. 2.2). In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorge- tragenen Argumente der Parteien gebunden, sondern es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Partei-
en auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013 E. 2.2.2). Neue Tatsachen und Beweismit- tel können im Berufungsverfahren nur noch unter den restriktiven Voraussetzun- gen von Art. 317 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden. 2.2 Die Parteien reichen mit der Berufungsschrift bzw. Berufungsantwort je neue Dokumente eine (vgl. act. 60/2; act. 69/1), ohne sich zur Zulässigkeit der Noven zu äussern (vgl. act. 57 Rz. 45; act. 67 Rz. 47). Darauf wird teilweise zurückzu- kommen sein (vgl. E. V.8.2) und braucht im Übrigen mangels Relevanz für den vorliegenden Entscheid nicht weiter eingegangen zu werden. Gleiches gilt, soweit die Beklagten rügen, die Berufungsantwort enthalte weitere unzulässige Noven (vgl. act. 75). IV. 1. Die Kläger sind Miteigentümer der Liegenschaft H.-Strasse ... in G., Grundbuch Blatt 3, Kataster 4 (act. 2 S. 1; act. 3/1). Die Beklagten sind – als Alleinerben des ursprünglichen Beklagten (vorne E. II.1) – Eigentümer der benachbarten Liegenschaft an der H._____-Strasse ..., Grund- buch Blatt 1, Kataster 2 (vgl. act. 2 S. 1; act. 47). Zugunsten und zulasten der Grundstücke der Parteien sowie weiterer Grundstücke in der Nachbarschaft be- steht eine Grunddienstbarkeit ("Pflanzungsverbot"). Sie datiert aus dem Jahr 1930 und hat folgenden Wortlaut (act. 3/1 SP Art. 94 S. 2): "Den jeweiligen Eigentümern der beteiligten Grundstücke ist nicht ge- stattet, auf dem in der anerkannten Planskizze ad acta dieses Vertra- ges gelb gezeichneten Areal Waldbäume irgendwelcher Art zu pflan- zen." 2. Mit ihrer Klage verlangten die Kläger im Wesentlichen das Entfernen bzw. Kürzen von Bäumen und Sträuchern auf dem Grundstück der Beklagten. Im Beru- fungsverfahren streitig ist in erster Linie noch die von der Vorinstanz angeordnete Entfernung dreier Bäume, nämlich einer Birke (Punkt 4 des nachfolgend wieder- gegebenen Situationsplans) und zweier Tannen (Punkte 6 und 8 des Situations- plans).
verwirkt bzw. rechtsmissbräuchlich (act. 57 S. 12 f.). Im Weiteren rügen sie, die von der Vorinstanz vorgenommene Anordnung einer Vollstreckungsmassnahme sei unzulässig (act. 57 S. 13 f.), die festgesetzte Entscheidgebühr sei zu hoch (act. 57 S. 14), die Gerichtskostenverteilung sei nicht korrekt (act. 57 S. 14 f.) und es sei ihnen zu Unrecht keine Parteientschädigung zugesprochen worden (act. 57 S. 15 f.). 5. Die Kläger erachten den Entscheid der Vorinstanz als zutreffend und bean- tragen die vollumfängliche Abweisung der Berufung (act. 67). V. 1. 1.1 Die Beklagten wenden mit ihrer Berufung zunächst ein, den Klägern fehle es bereits an einem Rechtsschutzinteresse an der Klage auf Entfernung der Bäume (act. 57 S. 4 ff.). 1.2 Beim Erfordernis eines schutzwürdigen Interesses der klagenden Partei handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Eine Klage ist nur materiell zu beurteilen, wenn die klagende Partei ein hinreichendes, persönliches und aktuelles Interesse am Verfahren hat, welches in dem Sinn rechtlicher Natur ist, als der anbegehrte Entscheid des Gerichts ihr einen Nutzen einbringen würde (vgl. BGE 122 III 279 E. 3). Vorliegend führen die Beklagten für das Fehlen eines Rechtsschutzinteresses Gründe an, die auch für die materielle Beurteilung von Bedeutung sind. Es rechtfertigt sich daher, den Einwand an spä- terer Stelle zu behandeln (hinten E. V.4). Vorab zu prüfen sind Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit (sogleich E. V.2) sowie der Einwand der Verwirkung bzw. des Rechtsmissbrauchs (E. V.3). 2. 2.1 Die Vorinstanz führt im Rahmen der Auslegung des Grundbucheintrags (vorne E. IV.1) aus, ausgehend vom allgemeinen Sprachgebrauch seien unter "Waldbäumen" Bäume zu verstehen, welche normalerweise in Wäldern vorkom-
men oder welche gemeinsam mit anderen Bäumen einen Wald bilden könnten (act. 61 S. 31). Nach Bezugnahme auf die Verwendung des Begriffs der Wald- bäume im Waldgesetz (z.B. in Art. 2 Abs. 1 des Waldgesetzes, SR 921.0), in der Verordnung über forstliches Vermehrungsgut (Anhang 1, SR 921.552.1) und im Zürcher Einführungsgesetz zum ZGB (insbes. § 170 EG ZGB) schliesst die Vor- instanz, dass unter einem "Waldbaum" ein relativ grosser Baum zu verstehen sei, der grösser sei als beispielsweise die "kleineren Zierbäume" gemäss § 169 EG ZGB. Der Umstand sodann, dass sich die Dienstbarkeit auf Waldbäume "irgend- welcher Art" beziehe, müsse so verstanden werden, dass es nicht auf die Gat- tung, Art und Sorte oder auf Grösse, Form und Alter ankomme, sondern dass eben alle Waldbäume (unabhängig von der biologisch-botanischen Qualifikation) verboten seien. Es komme auch nicht darauf an, ob diese typischerweise "in un- seren Breiten" vorkämen (oder sonstwo in Wäldern rund um den Globus; act. 61 S. 32 f.). Für die Ansicht der Beklagten, dass die Dienstbarkeit nur Waldbäume erfasse, welche üblicherweise in der Region Uetliberg/Albis vorkämen, gebe es keine Hinweise. Erstens fehle im Grundbuchtext jedwelcher Anhaltspunkt für die- ses Verständnis. Zweitens widerspreche diese Auslegung dem Wortlaut diamet- ral, wonach eben Waldbäume "irgendwelcher Art" erfasst seien. Drittens sei auch nicht belegt, dass diese Einschränkung dem Willen der ursprünglichen Vertrags- parteien entsprochen hätte (wobei dieser ohnehin nicht relevant sei). Und viertens wäre damit einer Umgehung der Dienstbarkeit Tür und Tor geöffnet, indem ein Eigentümer eben nicht einen Baum aus dem Uetlibergwald pflanze, sondern Bäume z.B. aus Amerika importiere. Das könne nicht Sinn der Dienstbarkeit sein (act. 61 S. 32 f.). Die umstrittenen Tannen, bei denen es sich gemäss den Beklagten um "aus Nordamerika stammende Edel-Tannen bzw. Blautannen" handle, würden gemäss einschlägiger Fachliteratur 25-30 Meter hoch und kämen meistens in Mischwäl- dern vor. Damit seien sie hoch wachsend und als Waldbäume zu qualifizieren, die unter die Dienstbarkeit fielen (act. 61 S. 33). Entsprechendes gelte für die Birke. Birken könnten bis zu 30 Meter, in Einzelfällen sogar höher werden. Sie kämen auch in Wäldern vor; so gebe es notorischerweise sogar Birkenwälder. Auch ge- mäss Literatur und Rechtsprechung seien Birken als Waldbäume zu qualifizieren
(act. 61 S. 42). Im Übrigen seien sowohl die Tannen wie die Birke auch von ihrem Erscheinungsbild her, d.h. aufgrund von Aussehen, Höhe und Wuchs, den Wald- bäumen zuzuordnen (act. 61 S. 33 f., 42). 2.2 Die Beklagten kritisieren, die Vorinstanz lege die Dienstbarkeit viel zu exten- siv aus (act. 57 S. 7). Sie verkenne die höchstrichterliche Praxis, wonach sich In- halt und Umfang einer Dienstbarkeit nach den Bedürfnissen der Berechtigten im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit ausrichte. Vorliegend habe sich am 19. Februar 1930 das "F._____-Quartier", in dem sich die Grundstücke der Par- teien befinden, nicht in der Bauzone befunden. Es könne daher weder der Wille noch die Absicht der damaligen Servitutsparteien gewesen sein, den Servitutstext derart extensiv auszulegen, dass darunter sämtliche hochstämmigen Bäume, welche die Besonnung von Häusern tangieren könnten, zu subsumieren seien. Dies habe die Vorinstanz zu Unrecht nicht berücksichtigt. Richtigerweise müsse man zum Schluss kommen, dass es im Zeitpunkt der Begründung der Servitut kein Bedürfnis gegeben habe, hochwachsende Bäume zur Bewahrung von Häu- sern vor Schattenwurf zu verbieten. Viel plausibler erscheine vielmehr das dama- lige Bedürfnis der servitutsbegründenden Parteien, dass keine Bäume aus den umliegenden Wäldern auf den belasteten Grundstücken eingepflanzt würden (act. 57 S. 8). Diese Auslegung werde durch den Entscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Horgen vom 28. Mai 1979 (act. 3/7) gestützt. Der damalige Summarrichter habe dazu tendiert, die Servitut dahinge- hend auszulegen, dass darunter nur Waldbäume aus der Region Uetliberg/Albis fielen, weshalb die Birke, welche zwischen den damaligen Parteien bereits im Streit gelegen habe, kein Waldbaum im Sinne der Servitut sei (act. 57 S. 8 f.). Würden gemäss dem Verständnis der Vorinstanz dagegen sämtliche Bäume, die in irgendwelchen Wäldern auf der ganzen Welt wachsen können, unter diese Ser- vitut subsumiert, könnten die Parteien überhaupt keine hochstämmigen Bäume mehr pflanzen, womit der mehrere Meter hohe Zwetschgenbaum der Kläger auch unter diese Servitut fallen würde. Abgesehen von der dadurch entstehenden Rechtsunsicherheit könne eine derart extensive Interpretation der Dienstbarkeit kaum beabsichtigt gewesen sein bzw. wäre dann eine gänzlich andere Formulie- rung gewählt worden (z.B. "Verbot der Einpflanzung sämtlicher hochstämmigen
Bäume"). Folge man hingegen der beklagtischen Auffassung, dann verhindere die geltende Servitut aus gutem Grund das Einpflanzen von Bäumen aus dem nahe- gelegenen Wald. Denn hätte man das toleriert, hätten sich die Setzlinge auf den jeweiligen Grundstücken von selbst vermehrt und das gesamte Quartier wäre in kürzester Zeit verwaldet. Da das Quartier damals noch keine Bauzone gewesen sei, hätte man zudem davon ausgehen müssen, dass diese Verwaldung ungehin- dert hätte voranschreiten können (act. 57 S. 9). Im Weiteren verkenne die Vo- rinstanz, dass unter "Wald" im alltagssprachlichen Sinne und im Sinne der meis- ten Fachsprachen ein Ausschnitt der Erdoberfläche, der von Bäumen definiert werde und eine gewisse, vom Deutungszusammenhang abhängige Mindestde- ckung und Mindestgrösse überschreite, zu verstehen sei. Somit könne in einem Wald jede Baum-sorte enthalten sein; jede Baumsorte könne in grösserer Anzahl und Bedeckung der Erdoberfläche einen Wald bilden (act. 57 S. 10). Schliesslich handle es sich beim in der Servitut erwähnten "Waldbaum" um einen vielseitig verwendeten und damit unklaren Begriff. Die Vorinstanz hätte daher nicht eine ei- genmächtige Auslegung dieses Begriffs bzw. eine eigenmächtige Bestimmung des Zwecks der Servitut vornehmen dürfen, insbesondere nicht in der geschilder- ten extensiven Weise (act. 57 S. 10). 3. 3.1 Für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit ist der Grund- bucheintrag massgebend, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich erge- ben (Art. 748 Abs. 1 ZGB). Nur wenn sein Wortlaut unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden. Ist auch der Erwerbs- grund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit – im Rahmen des Eintrags – aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit und in gutem Glau- ben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB; BGE 137 III 145 E. 3.1; BGer 5A_873/2018 vom 19. März 2020 E. 2.1). 3.2.1 Nach der Stufenordnung von Art. 748 ZGB ist damit in erster Linie auf den Wortlaut des Grundbucheintrags abzustellen. Ergibt sich der Inhalt der Dienstbar- keit deutlich aus dem Wortlaut des Eintrags, ist dieser ausschliesslich massge- bend (BGE 123 III 461 E. 2b).
3.2.2 Im Grundbuch ist unter dem Stichwort "Pflanzungsverbot" sowie der Defini- tion der betroffenen (gleichzeitig berechtigten und belasteten) Grundstücke der vorne wiedergegebene Text eingetragen, wonach ein Pflanzungsverbot für "Waldbäume irgendwelcher Art" besteht (E. IV.1). Welche konkreten Bäume da- runter fallen, lässt sich mangels Aufzählung nicht direkt ersehen. Allerdings ist der Begriff "Waldbaum" landläufig bekannt und – im Kern – Gegenstand gefestigter Vorstellungen. Entgegen der Ansicht der Beklagten, wonach der Begriff unklar sei und sich eine "eigenmächtige Auslegung" verbiete (vgl. act. 57 S. 10), hat die Vor- instanz daher zu Recht auf den Wortlaut des Grundbucheintrags abgestellt. An- ders als beispielsweise bei einem im Zusammenhang mit Dienstbarkeiten häufig vorkommenden Ausdruck wie "Villa" bzw. "Villenstil" (vgl. E SCHMANN, Auslegung und Ergänzung von Dienstbarkeiten, Zürich u.a. 2005, S. 28) erscheint die Trag- weite des Eintrags hinreichend klar, so dass nicht andere Auslegungshilfen wie der Erwerbsgrund oder die langfristige, unangefochtene Ausübung zu Rate gezo- gen werden müssen. Wie sich zeigen wird, wären diese Auslegungskriterien vor- liegend ohnehin nicht ergiebig (E. V.3.3 und 3.4). Der Vorinstanz ist im Wesentli- chen auch in ihrer konkreten Auslegung des Begriffs "Waldbäume" zu folgen. Nach allgemeinem Sprachgebrauch und Verständnis sind damit Nadel- oder Laubbäume zu verstehen, die typischerweise in Wäldern vorkommen. Abzugren- zen sind sie, wiederum gemäss allgemeinem Verständnis, vor allem von den re- gelmässig in der Landwirtschaft oder in privaten Gärten anzutreffenden Frucht-, insbesondere Obstbäumen. An dieser Unterscheidung orientierte sich im Grossen und Ganzen auch der Zürcher Gesetzgeber im Einführungsgesetz zum ZGB vom 2. April 1911, indem er im heute noch geltenden § 170 "Waldbäume" von "gros- se[n] Zierbäumen, wie Pappeln, Kastanienbäumen und Platanen" und von "Nuss- bäumen" sowie "Feldobstbäumen" abgrenzte. Klar erscheint vor diesem Hinter- grund, dass Fruchtbäume wie Apfel-, Birn-, Kirsch- oder Nussbäume nicht als Waldbäume gelten, wohl aber etwa Tannen, Lärchen, Föhren, Buchen, Eichen und Eschen (so die beispielhafte Aufzählung bei L INDENMANN, Bäume und Sträu- cher im Nachbarrecht, 4. A. 1988, S. 38), wie auch etwa Linden, Birken oder Ze- dern (vgl. R OOS, Pflanzen im Nachbarrecht, Zürich 2002, S. 152 f.). Wenn vorlie- gend die Dienstbarkeit sodann nicht einfach "Waldbäume" verbietet, sondern
"Waldbäume irgendwelcher Art", erfasst sie im Weiteren namentlich auch Wald- baumarten, die in unseren Breiten eher selten anzutreffen sind. Vor diesem Hin- tergrund hat die Vorinstanz zu Recht darauf geschlossen, dass es sich bei den streitgegenständlichen Bäumen – den zwei Tannen (gemäss den Beklagten Edel- Tannen bzw. Blautannen) und der Birke – um "Waldbäume" gemäss Dienstbarkeit handelt. Was die Birke betrifft, berufen sich die Beklagten für das Gegenteil zwar auf den Entscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirksge- richts Horgen vom 19. Mai 1979, der es als fraglich bezeichnete, ob Birken unter die Dienstbarkeit fallen (act. 3/7 S. 6). Der Summarrichter erwog, Lindenmann (a.a.O.) zähle die Birken nicht zu dem Waldbäumen, und sollte die Servitut die in der Gegend vorkommenden Waldbäume im Auge haben, umfasse sie Birken wohl nicht, da am Nordhang der Albiskette im Bereich des Dienstbarkeitsgebiets Birken wildwachsend kaum vorkämen. Der Dienstbarkeitsinhalt könne aber nur in einem Beweisverfahren eruiert werden, wie es im eingeleiteten Befehlsverfahren zur Handhabung klaren Rechts bei unstreitigen oder sofort beweisbaren tatsächli- chen Verhältnissen gemäss § 222 ZPO/ZH nicht durchzuführen sei. Hierfür stehe das ordentliche Verfahren offen (§ 226 ZPO/ZH; act. 3/7 S. 6 f.). Für das vorlie- gende Verfahren kann aus diesen Erwägungen nichts abgeleitet werden: Die Auf- zählung im Buch von Lindenmann ist beispielhaft und nicht abschliessend. Bereits in der älteren Rechtsprechung zur Zeit der Begründung der vorliegenden Dienst- barkeit (OGer ZH, ZR 30 [1931] Nr. 129 S. 258) sowie in der übrigen Literatur zum Nachbarrecht (insbesondere R OOS, a.a.O., S. 152 f.) wurden und werden Birken ausdrücklich zu den Waldbäumen gezählt. Die forstwirtschaftliche Literatur bestätigt im Übrigen die von der Vorinstanz zu Recht angenommene Notorietät, dass Birken eine "Waldbaumart" darstellen (vgl. z.B. die Publikation "Mitteleuropä- ische Waldbaumarten" der Professuren für Waldbau sowie für Forstschutz & Dendrologie der ETH Zürich, abrufbar unter <https://ethz.ch>). Zudem kommt es bei der vorliegend massgebenden Auslegung aufgrund des deutlichen Wort- lauts des Grundbucheintrags nicht darauf an, ob man beim Abschluss des Dienstbarkeitsvertrags möglicherweise (nur) die in der Gegend vorkommenden Waldbäume im Auge gehabt haben sollte (dazu unten E. V.3.3.3). Ein solch ein-
schränkendes Verständnis hätte im Grundbucheintrag jedenfalls keinen Nieder- schlag gefunden. 3.2.3 Nach dem Ausgeführten lässt sich anhand des Wortlauts des Grundbuch- eintrags der Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit hinreichend bestimmen: Das Verbot, "Waldbäume irgendwelcher Art" zu pflanzen, umfasst die streitgegen- ständlichen Bäume (Tannen und Birke). 3.2.4 Der Vollständigkeit halber ist gleichwohl auf die weiteren Auslegungsstufen gemäss Art. 738 ZGB einzugehen, zumal Vorinstanz und Parteien sich damit auseinandersetzen. Es wird sich zeigen, dass weder ein Rückgriff auf den Er- werbsgrund noch auf die Art, in der die Dienstbarkeit während längerer Zeit unan- gefochten ausgeübt worden ist, zu einem anderen Ergebnis führen würde. 3.3.1 Die Auslegung des Erwerbsgrunds, d.h. des Dienstbarkeitsvertrags, erfolgt in gleicher Weise wie die sonstigen Willenserklärungen. Massgebend ist in erster Linie der übereinstimmende Wille der Parteien. Kann eine tatsächliche Willens- übereinstimmung nicht festgestellt werden, ist der Vertrag nach dem Vertrauens- prinzip auszulegen. Diese allgemeinen Auslegungsgrundsätze gelten vorbehaltlos unter den ursprünglichen Vertragsparteien, im Verhältnis zu Dritten dagegen nur mit einer Einschränkung, die sich aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs (Art. 973 ZGB) ergibt, zu dem auch der Dienstbarkeitsvertrag gehört. Bei dessen Auslegung können gegenüber Dritten, die an der Errichtung der Dienstbarkeit nicht beteiligt waren und im Vertrauen auf das Grundbuch das dingliche Recht erworben haben, individuelle persönliche Umstände und Motive nicht berücksich- tigt werden, die für die Willensbildung der ursprünglichen Vertragsparteien be- stimmend waren, aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber aber nicht hervorgehen und für einen unbeteiligten Dritten normalerweise auch nicht erkennbar sind (BGE 130 III 404 E. 7.1; 139 III 404 E. 7.1). 3.3.2 Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, waren die Parteien persönlich am Ver- trag zur Begründung der Dienstbarkeit im Jahr 1930 nicht beteiligt und sind sie auch nicht Universalsukzessoren beteiligter Personen, so dass der wirkliche Wille nicht entscheidend ist (act. 61 S. 30 f.). Ein solcher tatsächlicher Wille der ur-
sprünglichen Vertragsparteien liesse sich im heutigen Zeitpunkt auch nicht mehr feststellen. Im Jahr 1979 konnte der Summarrichter noch mit Grund dafür halten, Klarheit wäre nur durch ein Beweisverfahren (im Rahmen eines ordentlichen Ver- fahrens) zu erlangen, wobei es durchaus möglich sei, dass einzelne der damals (im Jahr 1930) Beteiligten noch am Leben seien und über den Kreis der Bäume, den man im Auge gehabt habe, Aufschluss geben könnten (act. 3/7 S. 5). Solche Beweise können heute nicht mehr erbracht werden und wurden denn auch nicht angeboten. 3.3.3.1 Der Erwerbsgrund wäre damit objektiv nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. Vom im Grundbuchauszug als Beleg genannten "Originalvertrag mit Planskizze" liegt allerdings nur die (nicht streitige) Planskizze bei den Akten (act. 3/7). Der Originalvertrag scheint demgegenüber nicht vorhanden zu sein. So bliebe es auch unter dem Titel des Erwerbsgrunds beim blossen im Grundbuch- auszug wiedergegebenen Dienstbarkeitstext. 3.3.3.2 Was den Zweck der Dienstbarkeit betrifft, ist entscheidend, was aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber hervorgeht oder objektiv erkennbar ist. Fehlt es – wie vorliegend – an einer entsprechenden Aussagekraft des Vertrags, ist zur Bestim- mung des Zwecks danach zu fragen, welche Interessen bei objektiver Betrach- tung zur Zeit der Errichtung aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grund- stücks vernünftigerweise von Bedeutung sein konnten (BGer 5A_873/2018 vom 19. März 2020 E. 3.6.1; BGE 138 III 650 E. 5.3). 3.3.3.3 Die Parteien führen unterschiedliche Ziele an, die mit der Dienstbarkeit verfolgt worden sein sollen. Die Kläger halten dafür, es sei naheliegend, dass die Dienstbarkeit im Zuge der Parzellierung des Gebiets "F." zu Bauland be- gründet worden sei, um die Besonnung der Bauparzellen sicherzustellen (act. 2 S. 3; act. 21 S. 4). Nach den Beklagten ergebe sich demgegenüber aus dem Um- stand, dass im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit das F.-Quartier noch gar kein Bauland gewesen sei, dass nicht die Besonnung ausschlaggebend gewesen sein könne (act. 13 Rz. 27). Vielmehr sei es den servitutsbegründenden Parteien darum gegangen zu verhindern, dass Bäume aus den umliegenden Wäldern auf den belasteten Grundstücken eingepflanzt würden (act. 13 Rz. 28;
act. 25 Rz. 21; s.a. act. 57 Rz. 19). Die Beklagten berufen sich hierfür auf den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkgerichts Horgen, der in sei- nem Entscheid vom 28. Mai 1979 erwog, man habe möglicherweise die in der Region Uetliberg/Albis üblichen Waldbäume verbieten wollen (act. 3/7 S. 5). 3.3.3.4 All diese geschilderten möglichen Zwecke und Interessenlagen im Zeit- punkt der Begründung der Dienstbarkeit beruhen auf blossen Mutmassungen. Es handelt sich um Hypothesen, denen weitere hinzugefügt werden könnten. Sie ge- hen nicht aus dem Dienstbarkeitsvertrag selbst hervor und sind auch nicht auf- grund der örtlichen Gegebenheiten objektiv erkennbar. Eine Auslegung im histori- schen Kontext und ein Abstellen auf mögliche Interessen zur Zeit der Errichtung bliebe damit – über 90 Jahre nach Begründung der Dienstbarkeit – reine Spekula- tion. 3.4.1 Die Beklagten halten dafür, die Vorinstanz hätte gemäss der dritten Ausle- gungsstufe im Sinne von Art. 738 Abs. 2 ZGB auf die Art abstellen müssen, in der die Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten ausgeübt worden sei (act. 57 S. 10 ff.). Gestützt auf die im Wesentlichen gleichen Gründe machen die Beklagten sodann Rechtsmissbrauch in Form verzögerter Rechtsausübung bzw. eine Verwirkung des Beseitigungsanspruchs geltend (act. 57 S. 12 ff.). Sie führen aus, die beiden Tannen stünden seit mindestens 44 Jahren und die Birke stehe seit 40 Jahren erkennbar auf ihrem Grundstück. Sie hätten in guten Treuen davon ausgehen können, dass diese Bäume nicht unter die Dienstbarkeit fielen (act. 13 Rz. 41, 45; act. 57 S. 10 f., 12). Dies gelte insbesondere aufgrund der – bereits mehrfach erwähnten – Erwägungen des Summarrichters in seinem Entscheid vom 28. Mai 1979, der dazu tendiert habe, die Servitut dahingehend auszulegen, dass darunter nur Waldbäume aus der Region Uetliberg/Albis fielen, und die Bir- ken nicht als Waldbaum im Sinne der Dienstbarkeit qualifiziert habe. Gestützt auf dieses obiter dictum hätten sie in guten Treuen davon ausgehen können, dass die Birke und die beiden aus Nordamerika stammenden Blautannen nicht unter die Servitut fielen, zumal der Rechtsvorgänger der Kläger im Jahr 1979 die damals geforderte Beseitigung der Birke nicht weiterverfolgt und die Beseitigung der un- gefähr gleichaltrigen Blautannen, die unbestrittenermassen bereits eine Höhe von
mindestens fünf Metern aufgewiesen hätten, nicht einmal verlangt habe (act. 57 S. 11 f.). Die Vorinstanz folge sodann zu Unrecht der Argumentation der Kläger, wonach sie keinen Anlass gehabt hätten, die Entfernung der Bäume zu einem früheren Zeitpunkt zu verlangen, da ihr Haus von 2011 bis 2018 leer gestanden respektive renoviert worden sei. Es könne doch nicht sein, dass sich ein Nachbar mit einer solchen Begründung dem Rechtsmissbrauchsverbot entziehen könne. Da im Rahmen der umfassenden Renovation und energetischen Sanierung ein nachhaltiges Energiekonzept umgesetzt worden sei, das unter anderem die Mon- tage von Solarkollektoren auf der dem beklagtischen Grundstück zugewandten Dachhälfte bedingt habe, hätte der behauptete Schattenwurf sinnvollerweise vor der Baueingabe gerügt werden müssen, weil die Bäume der erfolgreichen Reali- sation eines Teils des Bauvorhabens buchstäblich im Wege gestanden hätten (act. 57 S. 13 f.). Im Übrigen hätte die Vorinstanz auch bei ihrer offensichtlich un- zulässigen Berücksichtigung der siebenjährigen Leerstands- bzw. Renovations- zeit zum Schluss kommen müssen, dass die Blautannen mindestens 37 Jahre und die Birke mindestens 33 Jahre unbeanstandet geblieben seien, womit die Verwirkungsfrist von 30 Jahren überschritten sei (act. 57 S. 13). 3.4.2 Festzuhalten ist, dass sich vorliegend bereits aus dem Wortlaut des Grund- bucheintrags Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit hinreichend deutlich ergeben (vorne E. V.3.2.3). In diesem Rahmen besteht die Dienstbarkeit, solange sie im Grundbuch eingetragen ist. Es kommt nicht darauf an, ob sie in früheren Zeiten nicht in vollem Umfang wahrgenommen bzw. durchgesetzt wurde (vgl. BGer 5D_103/2016 vom 15. März 2017 E. 4.4). Die Art der Ausübung während längerer Zeit, auf die sich die Beklagten berufen, kann zwar ein Beleg dafür sein, dass die Dienstbarkeit nicht einen enger begrenzten Inhalt und einen geringeren Umfang hat. Dagegen kann die Dienstbarkeit sehr wohl einen umfassenderen Umfang ha- ben (BGer 5C.199/2002 vom 17. Dezember 2002 E. 3.2; BSK ZGB II- P ETITPIERRE, Art. 738 N 8a; ZK ZPO-LIVER, Art. 738 N 117). Entsprechend lässt sich aus der langfristigen, unangefochtenen Ausübung im Sinne von Art. 738 Abs. 2 ZGB für den vorliegenden Fall entgegen der Ansicht der Beklagten nichts ableiten.
Auch eine Verwirkung kann im Weiteren nicht angenommen werden: Die Tatsa- che, dass eine Dienstbarkeit während längerer Zeit nicht geltend gemacht wird, führt als solche nicht zum (vollständigen oder teilweisen) Untergang der Dienst- barkeit. Die Nichtausübung eines Rechts während längerer Zeit kann nur dann als Verzichtserklärung aufgefasst werden, wenn die Umstände unzweideutig auf die- se Absicht hinweisen und eine andere Auslegung als ausgeschlossen oder zu- mindest als höchst unwahrscheinlich anzusehen ist (BGer 5A_873/2018 vom 19. März 2020 E. 5.7 m.H.). So hat die Rechtsprechung einen (auch nur teilwei- sen) Verzicht auf die Dienstbarkeit in Fällen verneint, in denen der Eigentümer ei- nes berechtigten Grundstücks unter anderem gegen Bäume und Sträucher nicht opponiert (BGer 5A_361/2017 vom 1. März 2018 E. 3.5) oder während Jahrzehn- ten den Rückschnitt von Bäumen und Sträuchern, die eine Pflanzungsbeschrän- kung verletzten, nicht verlangt hatte (BGer 5A_898/2015 vom 11. Juli 1016 E. 3.2). Der vorliegende Fall ist ähnlich gelagert. Das Verhalten der Kläger bzw. ihrer Rechtsvorgänger erschöpft sich im blossen Dulden eines dienstbarkeitswid- rigen Zustands. Auch wenn sich dieses Dulden über mehrere Jahrzehnte er- streckt hatte, wurde damit kein eindeutiger Verzichtswille zum Ausdruck gebracht. Eine Verwirkungsfrist von dreissig Jahren, wie sie von den Beklagten behauptet wird, existiert nicht. Im Übrigen hält auch Roos, der im Zusammenhang mit einer allfälligen Verwirkung des Beseitigungsanspruchs die gesetzliche Fristbestim- mung der Extratabularersitzung von dreissig Jahren als Richtlinie sieht und auf zwei Entscheide des Obergerichts des Kantons Aargau verweist, fest, dass ein Dulden während dieser Zeit nicht zwingend zum Rechtsverlust führt (R OOS, a.a.O., S. 63). Das Verhalten der Kläger, d.h. deren Zuwarten mit der Geltendmachung des Be- seitigungsanspruchs, ist im Übrigen auch nicht rechtsmissbräuchlich. Zum einen können allgemein von Bäumen ausgehende Einwirkungen naturgemäss von Jahr zu Jahr zunehmen und erst nach und nach als störend empfunden werden. Zum andern kann sich die Gewichtung von Interessen im Laufe der Zeit verschieben. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass die Kläger mit dem persönlichen Bedürfnis nach Sonnenlicht sowie der Nutzung
von auf dem Dach angebrachten Solarzellen praktische Gründe angeführt hatten, die nachvollziehbar erscheinen (act. 61 S. 37 f.). Sodann sind die von den Beklagten ins Feld geführten Erwägungen des Einzel- richters im summarischen Verfahren vom 28. Mai 1979 nicht geeignet, hieran et- was zu ändern. Der Entscheid erging im Befehlsverfahren zur schnellen Handha- bung klaren Rechts bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren, tatsächlichen Verhältnissen gemäss § 222 Ziffer 2 ZPO/ZH. Der Einzelrichter erachtete die er- forderliche Liquidität hinsichtlich der Birken als nicht gegeben, trat auf das Rechtsbegehren nicht ein und verwies den Kläger auf das ordentliche Verfahren (§ 226 ZPO/ZH; act. 3/7 S. 6 f.). Er stützte sich auf die Auffassung, dass Klarheit über den genauen Sinn und Umfang der Dienstbarkeit sich nur durch ein Beweis- verfahren erlangen lasse, welches den Rahmen des summarischen Verfahrens sprenge (vgl. act. 3/7 S. 5; s.a. vorne E. V.3.3.2). Mehr als diese Ansicht des Summarrichters, wonach die Verhältnisse illiquid im Sinne von § 226 ZPO/ZH gewesen seien, lässt sich daraus nicht ableiten, namentlich auch nicht eine unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben geschützte Gewissheit, dass Birken nicht unter die Dienstbarkeit fallen. Dies gilt, obwohl der damalige Kläger den or- dentlichen Prozessweg in der Folge wegen dieses einen Baumes nicht beschrit- ten hat. Im Weiteren hat nach dem Ausgeführten auch der Umstand, dass im Jahr 1979 die Entfernung der (damals noch wesentlich kleineren) Blautannen nicht ver- langt wurde, keine Verwirkung des Entfernungsanspruchs zur Folge. Eine un- zweideutig zum Ausdruck gebrachte Absicht, auf die Dienstbarkeit bzw. deren Geltendmachung zu verzichten, ist darin nicht zu sehen. 4. 4.1 Wie vorne (E. V.1) ausgeführt, machen die Beklagten geltend, den Klägern fehle es an einem Rechtsschutzinteresse. So seien die Blautannen 20 bzw. 23 Meter von der Grundstücksgrenze entfernt, die Birke 15 Meter. Anlässlich des Augenscheins am 17. Dezember 2020 zwischen 8.45 und 10.30 Uhr sei keine Beschattung des klägerischen Grundstücks festgestellt worden. Wenn die Vorinstanz trotzdem ohne Weiteres erwogen habe, dass es nur an der Uhrzeit bzw. am Sonnenstand gelegen habe, dass von den beiden Blautannen anlässlich
des Augenscheins kein Schattenwurf habe festgestellt werden können, sei dies haltlos (act. 57 S. 5 f.). Auch den von der Vorinstanz berücksichtigten Fotos ge- mäss act. 22/7 lasse sich nicht entnehmen, dass der dort ersichtliche Schatten- wurf von diesen Bäumen ausgehe; vielmehr stamme dieser vom eigenen Zwetschgenbaum der Kläger (act. 57 S. 6). Die Kläger hätten zudem behauptet, die Bäume würden am Morgen die Sonne verdecken und die Lichteinwirkung be- einträchtigen, nicht aber, dass sie Schatten auf ihr Grundstück werfen würden, so dass die Vorinstanz gegen Art. 55 Abs. 1 ZPO und gegen das Willkürverbot verstossen habe (act. 57 S. 6). Das einzige, was die Fotos belegten, sei, dass aufgrund der Exposition des beklagtischen Grundstücks die Sonne in Richtung der beiden Blautannen aufgehe und am Morgen knappe dreissig Minuten durch diese hindurchscheine (act. 57 S. 6). Im Übrigen habe anlässlich des Augen- scheins kein durch die beklagtischen Bäume verursachter Lichtentzug festgestellt werden können, zumal durch alle Bäume – aufgrund deren jeweils sehr lichten Wuchses – viel Licht dringe. Insbesondere die Birke verliere während des Winter- halbjahrs ihr Laub, womit sie die Einstrahlung von Sonnenlicht auf das klägeri- sche Grundstück in keiner Weise beeinträchtige (act. 57 S. 7). 4.2 Es kann offen gelassen werden, ob die Kläger einen Schattenwurf rechtsge- nügend behauptet haben und sich ein solcher anhand der Fotos beweisen lässt. Aus den Fotos ersichtlich ist jedenfalls, dass die Sonne aus Sicht der Liegen- schaft der Kläger morgens während einer gewissen Zeit hinter den Bäumen steht und durch diese hindurchscheint. Dies wird von den Beklagten selbst so be- schrieben, wobei sie allerdings der Auffassung sind, es dringe viel Licht durch die Bäume, so dass von nennenswerten Immissionen auf das klägerische Grundstück nicht gesprochen werden könne (vgl. act. 57 S. 7). Zu beachten ist, dass die Kläger nichts anderes tun, als von den Beklagten zu verlangen, ihrer Pflicht aus dem Pflanzungsverbot gemäss Dienstbarkeit nachzu- kommen, und dass für die Bejahung eines schützenswerten Interesses der dienstbarkeitsberechtigten Kläger auch eine eher geringfügige Beeinträchtigung genügt (vgl. BGer 5A_221/2017 vom 22. Januar 2018 E. 2). Ein solches Interesse kann beispielsweise im Bedürfnis nach Licht, Sonnenschein, Aussicht oder Wei-
tegefühl liegen. Wenn die Kläger vorliegend durch die Entfernung der Bäume eine Verbesserung der Besonnung erwarten (act. 2 S. 2 f.), ist darin ein nachvollzieh- bares Motiv und ein hinreichendes persönliches und aktuelles Interesse zu sehen. Die Beklagten bestreiten damit zu Unrecht ein Rechtsschutzinteresse der Kläger. Der Vollständigkeit halber ist auf Folgendes hinzuweisen: Zur Begründung des Beseitigungsanspruchs aufgrund der Servitut bedarf es keiner übermässigen Einwirkung im Sinne von Art. 684 ZGB. Während es bei der "Ausübung [des] Ei- gentums" nach Art. 684 Abs. 1 ZGB um die Wahrnehmung der aus dem Grundei- gentum fliessenden Nutzungsbefugnisse geht (BSK ZGB II-R EY/STREBEL, Art. 684 N 3), sind die Eigentümer der vom Pflanzungsverbot betroffenen (dienstbarkeits- belasteten) Grundstücke in der konkreten Nutzung (Pflanzung von Waldbäumen irgendwelcher Art) eingeschränkt. Mit anderen Worten müssen für die berechtigte Berufung auf die Dienstbarkeit die negativen Immissionen nicht derart schwer wiegen, dass sich auch ein Beseitigungsanspruch nach Art. 684 ZGB bejahen liesse. Es bedarf auch keiner umfassenden Abwägung der gegenläufigen Grund- eigentümerinteressen (vgl. BSK ZGB II-REY/STREBEL, Art. 684 N 10). So könnte im Rahmen von Art. 684 ZGB beispielsweise durchaus dem Interesse an Beson- nung das – an Aktualität gewinnende – Interesse an einem angenehmen Wohn- bzw. Siedlungsklima und einer Reduktion der Wärmebelastung durch schatten- spendende Bäume gegenübergestellt werden. Eine solche Interessenabwägung entfällt vorliegend. Zu Recht wurden Gegeninteressen der Beklagten denn auch nicht angeführt. 5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die streitgegenständlichen Bäume (Tannen und Birke) vom Pflanzungsverbot gemäss der Dienstbarkeit erfasst sind und die Beklagten mit ihren Einwänden betreffend Verwirkung, Rechtsmissbrauch und Rechtsschutzinteresse nicht durchzudringen vermögen. Der Entscheid der Vorinstanz, wonach die Beklagten verpflichtet werden, die drei Bäume zu entfer- nen (Dispositiv-Ziffer 1 erster Halbsatz des Urteils), ist zu bestätigen. 6.
6.1 Die Vorinstanz verband die Verpflichtung zur Entfernung der Bäume mit der Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB (Dispositiv-Ziffer 2 zweiter Halbsatz des Urteils). Die Beklagten rügen, dies sei ohne klägerischen Antrag ge- schehen, was gegen die Dispositionsmaxime verstosse. Zudem seien sie nicht angehört und sei die Massnahme nicht begründet worden, was den Anspruch auf rechtliches Gehör verletze (act. 57 S. 13 f.). 6.2 Nach Art. 219 i.V.m. Art. 236 Abs. 3 ZPO ordnet das Gericht auf Antrag der obsiegenden Partei Vollstreckungsmassnahmen an (vgl. Art. 343 Abs. 1 ZPO). Ob auch die Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB nur auf Antrag ins Dispositiv aufgenommen werden darf, ist in der Lehre umstritten (bejahend DIKE-Komm. ZPO-K RIECH, Art. 236 N 13; ZK ZPO-STAEHELIN, Art 236 N 26; verneinend BSK ZPO-S TECK/BRUNNER, Art. 236 N 43). Allerdings hat das Bundesgericht seine konstante Rechtsprechung, wonach die Androhung der Strafe gemäss Art. 292 StGB als Vollstreckungsmassnahme von Amtes wegen angeordnet werden kann (BGE 98 II 138 E. 4; 97 II 234 E. 2), auch unter der Geltung der Eidgenössischen Zivilprozessordnung bestätigt (BGer 5A_522/2017 vom 22. Juli 2017 E. 4.7.3.2 a.E.). Soweit im Übrigen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegen sollte, wäre sie als geheilt zu betrachten, da sich die Beklagten im zweitinstanzlichen Verfahren äussern konnten und die Kammer mit voller Kognition entscheidet. 6.3 Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz die Verpflichtung zur Entfernung der Bäume zulässigerweise mit der Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB verbunden. 7. 7.1 Die Beklagten rügen, die Vorinstanz habe die Entscheidgebühr zu Unrecht (auf Fr. 7'500.–) verdoppelt. Ein Ausnahmefall im Sinne von § 4 Abs. 2 GebV OG liege offensichtlich nicht vor. Es seien nur wenige Urkunden eingereicht worden (act. 3, 13 und 22), es habe nur ein Augenschein am 17. Dezember 2020 von 8.45 bis 9.55 Uhr stattgefunden (Prot. S. 12 ff.) und die Vergleichsverhandlung im Anschluss an den Augenschein habe lediglich eine Stunde gedauert (Prot. S. 36). Auf die Durchführung einer Hauptverhandlung hätten die Parteien verzichtet, das
Protokollergänzungsgesuch der Kläger (act. 38) habe ohne grossen Aufwand ab- gewiesen werden können (act. 41) und der Begründungsumfang des vorinstanzli- chen Entscheids sei durchschnittlich. Die Entscheidgebühr sei auf die einfache Gebühr von Fr. 3'750.– zu reduzieren (act. 57 S. 14). 7.2 Nach § 4 Abs. 1 GebV OG beträgt die Grundgebühr bei einem Streitwert von Fr. 27'500.– rund Fr. 3'750.–. Die Grundgebühr kann unter Berücksichtigung des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls ermässigt oder um bis zu einem Drittel, in Ausnahmefällen bis auf das Doppelte, erhöht werden (§ 4 Abs. 2 GebV OG). Vorliegend wurden – neben einem zweifachen gerichtlichen Nachfragen bei den Klägern betreffend Rechtsbegehren und Streitwert (act. 4 ff.) – ein doppelter Schriftenwechsel mit überschaubaren Rechtsschriften (act. 2; act. 5; act. 10; act. 19; act. 25), ein Beweisverfahren mit Beweisverfügung (act. 34) und Augen- schein (Prot. S. 12 ff., 17. Dezember 2020, 8.45-9.55 Uhr) sowie eine Vergleichs- verhandlung (Prot. S. 36, 17. Dezember 2020, 10.35-9.55 Uhr) durchgeführt. Im Weiteren musste ein Protokollergänzungsbegehren behandelt (act. 38; act. 41) und ein Schlussvortrag eingeholt werden (act. 49; act. 51). Im Urteil musste sich die Vorinstanz über knapp 50 Seiten hinweg mit verschiedenen prozessualen und nachbarrechtlichen Fragestellungen befassen (act. 61). Vor diesem Hintergrund handelt es sich um einen überdurchschnittlich aufwändigen und mit Schwierigkei- ten behafteten Fall, der eine Erhöhung der Grundgebühr um einen Drittel rechtfer- tigt. Ein Ausnahmefall, für den eine Erhöhung bis auf das Doppelte vorgesehen ist, liegt demgegenüber nicht vor. 7.3 In teilweiser Gutheissung der Berufung ist die erstinstanzliche Entscheidge- bühr auf Fr. 5'000.– festzusetzen. 8. 8.1 Die Beklagten monieren die Gerichtskostenverteilung (act. 57 S. 14). Sie führen aus, nach (der beantragten) Gutheissung der vorliegenden Berufung unter- lägen sie nur bezüglich des klägerischen Rechtsbegehrens 1 (Entfernung der Rot-
tanne). Die Fällung und Entsorgung der Rottanne habe rund CHF 2'000.- gekos- tet, weshalb der Streitwert dieses Rechtsbegehrens auf diese Summe festzuset- zen sei (act. 57 S. 14 unter Verweis auf act. 58/2 [Rechnung vom 30. März 2020]). Da diese Summe rund 1/14 des Streitwerts von Fr. 27'500.– ausmache, seien die vorinstanzlichen Gerichtskosten zu 1/14 den Beklagten und zu 13/14 den Klägern aufzuerlegen und vollumfänglich aus dem klägerischen Kostenvor- schuss zu beziehen (act. 57 S. 15). Nebenbei sei noch bemerkt, dass die Vor- instanz ihre Kosten aufgrund ihres Aufwands für die Begründung der einzelnen klägerischen Rechtsbegehren auferlegt habe. Dies sei unzulässig, da hierfür al- leine das Unterliegen und Obsiegen der Parteien massgebend sei. Abgesehen davon habe die Vorinstanz mit der Begründung ihres Nichteintretensentscheids bezüglich der klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 2, 3 und 7 nicht einen viel gerin- geren Aufwand als mit der Gutheissung der klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 4, 6 und 8 gehabt. Zur Begründung des Nichteintretenentscheids habe die Vor- instanz insbesondere mehrseitige Erwägungen zur "res-iudicata-Wirkung" des Summarrichterentscheids vom 28. Mai 1979 vorgenommen (act. 57 S. 15). 8.2 Die Beklagten berufen sich für ihren Standpunkt, wonach hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffer 1 von einem Streitwert von Fr. 2'000.– auszugehen sei, auf eine Rechnung vom 30. März 2020, ohne darzutun, dass und aus welchem Grund es sich um ein zulässiges Novum im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO handeln soll. Hierauf ist nicht weiter einzugehen. Im Weiteren setzen sich die Beklagten mit den konkreten, zu jedem Rechtsbegehren spezifisch erfolgten Ausführungen der Vorinstanz zur Kostenverteilung (act. 61 S. 12 f., 19 f., 23, 26, 39, 43) nicht ausei- nander. Die "nebenbei" erfolgte pauschale Kritik am Vorgehen der Vorinstanz ge- nügt den Anforderungen nicht. Die Beklagten hätten sich sachbezogen mit den Entscheidgründen des erstinstanzlichen Urteils auseinandersetzen und aufzeigen müssen, zu welchen abweichenden Ergebnissen die aus ihrer Sicht korrekte Rechtsanwendung führen würde. Dies haben sie nicht getan. 8.3 Die vorinstanzliche Kostenverteilung – ¾ zu Lasten der Beklagten und ¼ zu Lasten der Kläger – ist zu bestätigen.
9.2 Den Beklagten kann nicht gefolgt werden. Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, d.h. die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig ob- siegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Vorliegend haben die Kläger im erstinstanzlichen Verfah- ren zu drei Vierteln obsiegt. Die Kläger haben damit die Prozesskosten zu einem Viertel zu tragen, die Beklagten zu drei Vierteln. Mit Bezug auf die Parteientschä- digung bedeutet dies grundsätzlich, dass die Beklagten den Klägern eine redu- zierte Parteientschädigung von zwei Vierteln zu bezahlen hätten. Die Vorinstanz hat allerdings davon abgesehen, den Klägern eine Umtriebsentschädigung zuzu- sprechen, da sie keinen Fall von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO als gegeben erachtete. Dies bedeutet freilich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, dass nun umge- kehrt die mehrheitlich obsiegenden Kläger ihnen, d.h. den mehrheitlich unterlie- genden Beklagten, eine Parteientschädigung zu leisten hätten. Der Umstand, dass die Kläger vor Vorinstanz nicht anwaltlich vertreten waren, ändert nichts da- ran, dass die Quoten miteinander verrechnet werden (vgl. KuKo ZPO-Schmid / Jent, Art. 106 N 4 sowie SJZ 77/1981 S. 342; ZR 72/1973 Nr. 18 und KassG AA080108 vom 28. Mai 2009). 9.3 Der vorinstanzliche Entscheid, wonach den Parteien keine Parteientschädi- gung zuzusprechen ist, ist nicht zu beanstanden. 10. Nach dem Ausgeführten ist die Berufung gegen Dispositiv-Ziffer 1 des Ur- teils der Vorinstanz abzuweisen. In teilweiser Gutheissung der Berufung ist die Entscheidgebühr gemäss Dispositiv-Ziffer 2 des vorinstanzlichen Urteils auf Fr. 5'000.00 herabzusetzen. Dies führt zudem zu einer Anpassung von Dispositiv- Ziffer 3 mit Bezug auf die Liquidation der Prozesskosten: Die Prozesskosten sind im Umfang von Fr. 3'750.00 aus dem klägerischen Vorschuss zu beziehen und im Umfang von Fr. 1'250.00 von den Beklagten nachzufordern (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Den Klägern ist im Umfang von Fr. 2'500.00 ein Rückgriffsrecht gegenüber den Beklagten zu gewähren (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Gemäss den unwiderspro- chen gebliebenen Ausführungen der Vorinstanz haben die Beklagten den Klägern zudem Fr. 187.50 (¾ der Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 250.00) zu
bezahlen (act. 61 S. 44), was zu einem Rückgriffsrecht über insgesamt Fr. 2'687.50 führt. Im Übrigen ist das Urteil der Vorinstanz zu bestätigen. VI. 1. Die Beklagten unterliegen praktisch vollumfänglich; sie obsiegen einzig teil- weise hinsichtlich der Höhe der erstinstanzlichen Entscheidgebühr. Es rechtfertigt sich, Letzteres im Rahmen der Bemessung der Entscheidgebühr zu berücksichti- gen und den Beklagten die gesamten Gerichtskosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Beklagten sind zudem zu verpflichten, den (im Berufungsverfahren anwaltlich vertretenen Klägern) eine reduzierte Par- teientschädigung zu bezahlen. 2. Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der für die Bemessung der Gebühr massgebliche Streitwert danach, worüber das Obergericht noch zu entscheiden hat (§ 12 Abs. 2 GebV OG). Vorliegend ist von einem (für die Höhe der Prozess- kosten massgebenden) Streitwert von insgesamt Fr. 21'065.– auszugehen (Beru- fungsanträge Ziffern 1 und 2: Fr. 11'000.– [vgl. act. 57 Rz. 4 f.]; Berufungsanträge Ziffern 3 und 4: ¾ x Fr. 7'500.– [Kostenauferlegung gemäss Vorinstanz] abzüglich Fr. 290.– [beantragte Kostenauferlegung]; Berufungsantrag Ziffer 5: Fr. 4'730.–). Entsprechend ist die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren in An- wendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV OG (sowie unter Berücksichtigung des teilweisen Obsiegens der Beklagten hinsichtlich Beru- fungsantrag Ziffer 3) auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Die Beklagten haben den Klä- gern eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'500.– (zuzüglich MWST) zu bezahlen (§ 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1, § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Berufungskläger werden die Dis- positiv-Ziffern 2 und 3 des Urteils des Einzelgerichts im vereinfachten Ver- fahren des Bezirksgerichts Horgen vom 15. Dezember 2021 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 5'000.00.
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 21'065.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Vorsitzende:
lic. iur. et phil. D. Glur Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
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