Abänderung eines Scheidungsurteils (unentgeltliche Rechtspflege)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PC230042-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrich- terin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Kel- ler sowie Gerichtsschreiberin MLaw S. Ursprung Urteil vom 31. Januar 2024

in Sachen

A._____, Kläger und Beschwerdeführer

gegen

B._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin

betreffend Abänderung eines Scheidungsurteils (unentgeltliche Rechtspfle- ge)

Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (10. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. September 2023; Proz. FP230062

Erwägungen: 1. Ausgangslage und Verfahrensverlauf 1.1. A._____ (Kläger, Kläger und Beschwerdeführer, nachfolgend Kläger) und B._____ (Beklagte und Beschwerdegegnerin, nachfolgend Beklagte) sind die El- tern von C., geb. tt.mm.2007, D., geb. tt.mm.2009, und E., geb. tt.mm.2009. Ihre Ehe wurde mit Scheidungsurteil des Tribunal de première in- stance de Kenitra, Marokko, vom 2. Januar 2018 geschieden. Im Rahmen des vor dem Regionalgericht Berner Jura-Seeland durchgeführten Abänderungsverfah- rens genehmigte das Gericht mit Entscheid vom 19. April 2022 die Vereinbarung der Parteien und änderte die Kinderunterhaltsbeiträge ab. Dabei wurde von einem effektiven Einkommen des Klägers von Fr. 3'360.– (80 %-Pensum) und ab August 2022 von einem hypothetischen Einkommen von Fr. 4'100.– (100 % Pensum) ausgegangen. Ausserdem wurde berücksichtigt, dass der Kläger mit seiner neuen Ehefrau eine gemeinsame Tochter und ab August 2022 ein weiteres Kind hat (act. 5/5). 1.2. Am 10. Oktober 2022 (Datum Poststempel) reichte der Kläger beim Einzel- gericht des Bezirksgerichts Zürich (nachfolgend Vorinstanz) eine Abänderungs- klage ein und beantragte sinngemäss, die Unterhaltsbeiträge für die Kinder C., D._____ und E._____ auf Fr. 0.– herabzusetzen (act. 5/1). Mit Verfü- gung vom 14. November 2022 trat die Vorinstanz mangels Rechtsschutzinteresse auf die Klage nicht ein (act. 5/6). Die dagegen erhobene Berufung wurde vom Obergericht Zürich, II. Zivilkammer, mit Urteil vom 7. März 2023 gutgeheissen und das Verfahren an die Vorinstanz zurückgewiesen (OGer ZH, LC220037 vom 7. März 2023). 1.3. Die Vorinstanz setzte dem Kläger mit Verfügung vom 31. Mai 2023 Frist an, um für die Gerichtskosten einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.– zu leisten und wies ihn auf die Möglichkeit zur Beantragung der unentgeltlichen Rechtspfle- ge und der damit verbundenen Nachweise hin (act. 5/13). Daraufhin stellte der Kläger ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 5/15A). Die Vorinstanz lud auf den 22. September 2023 zu einer Verhandlung betreffend Gesuch um

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege vor (Prot. Vi. S. 4 ff.), lehnte mit gleichentags ergangener Verfügung das Gesuch zufolge Aussichtslosigkeit ab und setzte dem Kläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 4'000.− an (act. 5/27= act. 4 [Aktenexemplar]). 1.4. Dagegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 10. Oktober 2023 (Datum Poststempel) rechtzeitig (vgl. act. 5/28/1) Beschwerde mit dem (sinngemässen) Begehren, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und ihm für das vo- rinstanzliche Verfahren betreffend Abänderung des Scheidungsurteils die unent- geltliche Rechtspflege zu gewähren (act. 2 S. 1 f.). Die Akten der Vorinstanz wur- den beigezogen (act. 5/1–28). Der Beklagten kommt im vorliegenden Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege keine Parteistellung zu (vgl. BGer, 5A_381/2013 vom 19. August 2013, E. 3.2 m.w.H.; BGE 139 III 334 E. 4.2), wes- halb von ihr keine Beschwerdeantwort einzuholen ist (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. 2.1. Der Entscheid, mit welchem die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt wird, kann mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 ZPO i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Die Beschwerde ist innert zehn Tagen seit der Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzu- reichen (Art. 321 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). Diese von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen (Art. 59 f. ZPO) sind hier erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. 2.2. Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die of- fensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden. Of- fensichtlich unrichtig ist die Feststellung des Sachverhalts nur dann, wenn sie schlechthin unhaltbar, also willkürlich ist (CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, Art. 320 N 8). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismit- tel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Dieses Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven

(ZK ZPO-F REIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 326 N 4; BSK ZPO-SPÜHLER, 3. Aufl. 2017, Art. 326 N 1). 3. Zur Beschwerde im Einzelnen 3.1. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um den Prozess zu finanzieren, und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (vgl. Art. 117 lit. a und b ZPO). Dar- über hinaus besteht ein Anspruch auf eine unentgeltliche Rechtsbeiständin oder einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, sofern es zur Wahrung der Rechte not- wendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Betreffend die Umschreibung der Aus- sichtslosigkeit kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 4 E. 2.3.1). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Begehren als aussichtslos anzusehen sind, wenn aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung die Gewinnaus- sichten beträchtlich geringer erscheinen als die Verlustgefahren. 3.2. Das Gericht setzt bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse den Unter- haltsbeitrag auf Antrag eines Elternteils neu fest oder hebt ihn auf (Art. 286 Abs. 2 ZGB). Liegt ein Abänderungsgrund im Sinne von Art. 286 Abs. 2 ZGB vor, sind die einzelnen Parameter der Unterhaltsbemessung bei der Neufestsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge zu aktualisieren (BGer, 5A_35/2018 vom 31. Mai 2018, E. 3.1; BGer, 5A_513/2014 vom 1. Oktober 2015, E. 5.1). Im Verhältnis zu min- derjährigen Kindern sind besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen, vorab in jenen Fällen, wo wirtschaftlich enge Verhältnisse vorliegen (BGE 137 III 118 E. 3.1). Soweit der Abänderungskläger geltend ma- chen will, ein ihm hypothetisch angerechnetes Einkommen nicht erzielen zu kön- nen, muss er nachweisen, dass er ohne Erfolg alles in seiner Macht Stehende un- ternommen hat, um das ihm hypothetisch angerechnete Einkommen zu erzielen, worauf er bereits im letzten Verfahren von der Kammer hingewiesen wurde (OGer ZH, LC220037 vom 7. März 2023, E. 4.4.). 3.3. Die Vorinstanz bejahte zunächst die Mittellosigkeit des Klägers zumindest im Rahmen der Prüfung des Gesuchs und prüfte anschliessend die Prozessaussich-

ten. Sie erwog diesbezüglich, das Obergericht des Kantons Zürich habe bereits skizziert, was der Kläger in der Hauptsache darzulegen habe. Inzwischen geklärt und unbestritten sei, dass der Kläger seine Stelle bei der F._____ AG selbst ge- kündigt habe. Dies spreche gegen das Vorliegen eines Abänderungsgrundes (vgl. Prot. Vi. S. 6–12). Auch das Glaubhaftmachen der Erfolgsaussichten seines Hauptsachenbegehrens sei dem Kläger trotz richterlicher Nachfrage nicht gelun- gen. Er habe nicht genügend Bemühungen glaubhaft gemacht, um das ihm hypo- thetisch angerechnete Einkommen zu erzielen. So habe er in der Verhandlung vom 22. September 2023 in sehr allgemeiner Weise vier oder fünf Bewerbungen in einem Zeitraum von rund 13 Monaten erwähnt, wobei sich auch nur eine der Bewerbungen auf den Zeitraum der Klageeinreichung im August/September 2022 zu beziehen scheine. Eine weitere Bewerbung datiere offenbar von März 2023, die Bewerbung bei G._____ scheine nicht aktuell zu sein, datiere die E-Mail doch von Februar 2021, act. 5/25/4 sei nicht weiter aufschlussreich (Prot. Vi. S. 6 und act. 5/24, 5/25 und 5/26). Entsprechend habe der Kläger im Rahmen seines Ge- suchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht glaubhaft machen können, dass er alles in seiner Macht Stehende unternommen habe, um das ihm hypothetisch angerechnete Einkommen zu erzielen (act. 4 E. 2.2. ff.). 3.4. Gestützt auf diese Feststellungen beurteilte die Vorinstanz die Gewinnaus- sichten des Klägers als deutlich geringer als die Verlustgefahren und wies dessen Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. 3.5. In seiner Beschwerde stellt der Kläger zu Recht nicht in Abrede, dass er die Arbeitsstelle bei den F._____ AG gekündigt hat, aktuell offenbar nur in einem 80 %-Pensum und nicht wie von ihm verlangt in einem 100 %-Pensum arbeitet und dabei Fr. 3'000.–/Monat verdient. Er wendet jedoch ein, dass ihm die Kündi- gung seines Arbeitsverhältnisses aufgrund der unhaltbaren Arbeitsbedingungen bei der F._____ AG und der daraus resultierenden psychischen Zwangslage ärzt- lich angeraten wurde, unter Beilage eines ärztlichen Bestätigungsschreibens vom 3. Oktober 2023 (act. 2 S. 1; act. 3/10). Sofern dies tatsächlich zuträfe – was je- doch vorliegend offen gelassen werden kann, zumal es sich beim vorliegend ein- gereichten Beleg um ein unzulässiges Novum handelt – hat die Vorinstanz in ih-

rem Entscheid jedoch ebenfalls festgehalten, dass der Kläger nach seiner Kündi- gung trotz voller Arbeitsfähigkeit lediglich ein paar wenige Bewerbungen ge- schrieben habe. Dies bestreitet auch der Kläger nicht. Er führt zu seinen Bewer- bungen in seiner Beschwerde lediglich aus, sämtliche vier Bewerbungen seien aktuell, er sei immer in der Schlussphase abgelehnt worden und ohnehin könne er neben der Arbeit in der Nacht nicht noch mehr Bewerbungen schreiben (act. 2 S. 2). Das Verfassen von mehr als fünf Bewerbungen ist dem Kläger jedoch durchaus zuzumuten, insbesondere auch angesichts dessen, dass er zusammen mit seinen beiden Kindern aus der neuen Ehe inzwischen für den Unterhalt von fünf Kindern aufkommen und damit seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in be- sonderem Masse ausschöpfen muss. Das vorgebrachte Verhalten des Klägers ist damit völlig unzureichend, um in einem Abänderungsverfahren erfolgreich nach- zuweisen, dass er das ihm hypothetisch angerechnete Einkommen nicht zu erzie- len vermag. 3.6. Folglich erweist sich auch das Begehren betreffend die Streichung der Kin- desunterhaltsbeiträge für seine Kinder C., D., und E._____ aufgrund einer vorläufigen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten − und zwar selbst mit der in familienrechtlichen Verfahren gebotenen Zurückhaltung (vgl. OGer ZH, PC150024 vom 23. Juni 2015, E. 3.1.2) − als aussichtslos. Demnach ist die Be- schwerde abzuweisen. 3.7. Das Bezirksgericht wird dem Kläger eine allerletzte kurze, nicht erstreck- bare Frist anzusetzen haben, um den Kostenvorschuss zu leisten. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Im Verfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege ist nur das (erstin- stanzliche) Bewilligungsverfahren kostenlos (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Für das Be- schwerdeverfahren können hingegen Gerichtskosten erhoben werden (BGE 137 III 470 ff., E. 6.5; OGer ZH, RU160002 vom 14. März 2016, E. 4 und RU160006 vom 14. März 2016, E. 7, je m.w.H.). Ausgangsgemäss wird der Kläger daher kostenpflichtig.

4.2. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung von §§ 12 Abs. 1 und 2, 2 lit. a sowie 9 Abs. 1 GebV OG gestützt auf einen Streitwert von Fr. 79'800.– auf Fr. 500.− festzusetzen. Unter den gegebenen Um- ständen sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen; dem Kläger nicht, weil er unterliegt, der vorinstanzlichen Beklagten nicht, weil ihr keine zu entschädigen- den Umtriebe entstanden sind. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.− festgesetzt und dem Kläger und Beschwerdeführer auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an den Kläger, die Beklagte sowie an das Einzelge- richt, 10. Abteilung, des Bezirksgerichts Zürich, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 79'800.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw S. Ursprung

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