Art. 445 ZGB, vorsorgliche Massnahmen. Gegen eine ohne Anhörung der Betroffenen angeordne- te (sog. superprovisorische) Massnahme ist auch im Bereich des Kindes- und Erwachsenenschut- zes kein Rechtsmittel möglich.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
Einerseits wird ausgeführt, dass die Betroffenen, um ihren Standpunkt darzulegen, kein Rechts- mittel zu ergreifen brauchen, weil sie sich mündlich oder schriftlich unmittelbar an die verfügen- de KESB wenden können (Fassbind, a.a.O., S. 113). Alsdann wird es als problematisch betrachtet, dass sich die Rechtsmittelbehörde im Extremfall dreimal mit der Frage der Notwendigkeit einer konkreten Massnahme zu befassen habe, nämlich zunächst im Rahmen der superprovisorischen Massnahme, alsdann im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen und schliesslich im Rahmen des Hauptverfahrens. Dies sei der Fall, wenn - wie aus der Begründung in der Botschaft: "...da die Massnahme tief in die Persönlichkeit eingreifen' kann..." - abgeleitet werden müsse, dass sich Rechtsmittelinstanz auch im Rahmen der Anfechtung der superprovisorischen Massnahmen mit der Berechtigung der Massnahme an sich auseinandersetze (Auer/Marti, a.a.O. Art. 445 N 32). Die Autoren lehnen daher eine selbständige Anfechtbarkeit von superprovisorischen Massnah- men ab (a.a.O.). Schmid will sie nur dann zulassen, wenn das Verfahren auf Anordnung einer ordentlichen vorsorglichen Massnahme, besonders wenn mehrere Verfahrensbeteiligte anzuhö- ren sind, einige Zeit in Anspruch nimmt (Schmid, a.a.O., Art. 445 N 13). Die selbständige Anfechtung von superprovisorischen Anordnungen gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB ist nach dem Gesetzeswortlaut weder ausdrücklich vorgesehen noch ausgeschlossen. Die Intention in der bundesrätlichen Botschaft, welche die Anfechtbarkeit vorsieht, scheint zwei Stossrichtungen zu haben: Einerseits soll in Fällen, wo besonders tiefgreifend in die Persönlichkeit eingegriffen wird, auch der Rechtsschutz besonders ausgebaut sein. Andererseits soll dieser Rechtsschutz schnell erfolgen können: Verzögerungen, die sich im Rahmen des ordentlichen Ver- fahrens um Anordnung vorsorglichen Massnahmen ergeben können, sollen nicht zulasten des Betroffenen gehen. Beides kann - wie es das Gesetz auch ausdrücklich vorsieht - in optimaler Weise mit der unmittelbar nach der superprovisorischen Anordnung vorgesehenen Anhörung bzw. Stellung- nahme und dem zeitnahen neuen Entscheid der zuständigen Behörde im Rahmen der ordentli- chen vorsorglichen Massnahmen erreicht werden. Im Rechtsmittelverfahren gegen die superpro- visorische Anordnung kann ausschliesslich geprüft werden, ob die Voraussetzungen der super- provisorischen Massnahme erfüllt sind (Schmid, a.a.O. Art. 445 N 13; Steck, a.a.O., Art. 445 N 11; Auer/Marti, a.a.O., Art. 445 N 32; Fassbind, a.a.O., S. 114), weil der Entscheid der Rechtsmittel- behörde nicht weitergehen kann, als der ihm zugrundeliegende angefochtene Entscheid. Geprüft werden kann nur, ob die besondere Dringlichkeit gegeben war, die es rechtfertigte, die Mass- nahme ohne Anhörung der Betroffenen anzuordnen. Darüber, ob im Rahmen der ordentlichen
vorsorglichen Massnahme oder gar im Hauptverfahren die getroffene Massnahme berechtigt war oder nicht, ist damit nichts gesagt. Die Überprüfung von superprovisorisch angeordneten Mass- nahmen ist aber nicht nur inhaltlich sehr eingeschränkt, sondern dürfte auch regelmässig länger dauern als die Überprüfung der Massnahme nach Anhörung der Betroffenen durch die anord- nende Instanz im Rahmen des ordentlichen vorsorglichen Massnahmeverfahrens. Deren Ent- scheid hat nach der unverzüglichen Anhörung der Betroffenen zeitnah zu ergehen und unterliegt nach Art. 445 Abs. 3 ZGB der Beschwerdemöglichkeit. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Intentionen in der Botschaft, nämlich ein mög- lichst umfassender und rascher Rechtsschutz im Bereich der superprovisorischen Massnahmen des Kindes- und Erwachsenenschutzes mit der Einräumung der Rechtsmittelfähigkeit von super- provisorischen Anordnungen im Kindes- und Erwachsenenschutz nicht erreicht werden kann. Damit entfallen die in der Botschaft erwähnten Gründe, die superprovisorischen Massnahmen im Kindes- und Erwachsenenschutz mit Bezug auf die Anfechtbarkeit anders zu behandeln als ande- re superprovisorische Massnahmen gemäss Art. 265 ZPO. Die Zulässigkeit der Beschwerde gegen superprovisorische Anordnungen der KESB ist daher zu verneinen. Obergericht, II. Zivilkammer Beschluss vom 12. September 2013 Geschäfts-Nr.: PQ130029-O/U