Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ160051-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Li chti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent- Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. K. Würsch. Beschluss und Urteil vom 8. August 2016
i n Sachen
A._____, Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____,
gegen
B._____, Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y., betreffend aufschiebende Wirkung Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Dietikon vom 6. Juli 2016 i.S. C., geb.tt.mm.2012; VO.2016.9
Erwägungen: I. 1. Die Parteien haben am tt. September 2011 geheiratet und leben seit 1. Au- gust 2015 getrennt. Sie sind die Eltern von C._____, geboren tt.mm.2012, für den sie gemeinsam die elterliche Sorge haben. Mit Urteil vom 14. August 2015 stellte das Bezirksgericht Dietikon das Getrenntleben der Eltern fest. Bezügli ch Obhut, elterlicher Sorge und Besuchsrecht genehmigte das Gericht die von den anwalt- lich vertretenen Parteien am gleichen Tag geschlossene Vereinbarung. Dort hiel- ten die Parteien fest, dass die elterliche Sorge für die Dauer des Getrenntlebens bei beiden Elternteilen verbleibt, und die Eltern verpflichteten sich, sämtliche we- sentlichen Fragen der Pflege, Erziehung und Ausbildung miteinander abzuspre- chen. Die elterliche Obhut über das Kind wurde der Beschwerdeführerin übertra- gen. Hinsichtlich des Besuchsrechts trafen die Parteien eine differenzierte Rege- lung mi t einer sukzessiven Ausdehnung der Kontakte zwischen dem nicht ob- hutsberechtigten Beschwerdegegner und dem Kind (KESB-act. 16/40 Dispositiv Ziff. 3). 2. Mit einer "Gefährdungsmeldung Kindesschutz" gelangte der Beschwerde- gegner am 5. September 2015 an die Kindes- und Erwachsenenschut zbehö rde ... (nachfolgend KESB); er wies darauf hin, dass ihm das vereinbarte Besuchsrecht ni cht gewährt werde (KESB-act. 1). Am 13. Oktober 2015 hatte der Beschwerde- gegner zudem dem Eheschutzgericht ein Vollstreckungsgesuch eingereicht (KESB-act. 18). Diesem gab das Bezirksgericht Dietikon mit Urteil vom 6. Januar 2016 statt: Die heutige Beschwerdeführerin wurde in Vollstreckung von Dispositivziffer 3 des Urteils vom 14. August 2015 unter Androhung der Bestra- fung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall angewiesen, dem heutigen Beschwerdegegner das Kind gemäss vereinbarter und genehmigter Besuchsrechtsregelung zur Betreu- ung zu überlassen (KESB-act. 24). Die KESB schrieb hierauf mit Entscheid vom 14. Januar 2016 das bei i hr mit den Gefährdungsmeldungen vom 5. und 15. Sep- tember 2015 anhängig gemachte Verfahren ab (KESB-act. 27). Am 9. Februar
2016 beantragte der Beschwerdegegner bei der KESB die Unterstützung bei der Durchsetzung seines Besuchsrechts, insbesondere den Beizug einer Begleitper- son und Errichtung einer Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB sowie allfällige weitere Kindesschutzmassnahmen (KESB-act. 28). Nach diversen Kontakten konnte auf den 4. März, später verschoben auf den 11. März 2016, die Anhörung der Beschwerdeführerin bei der KESB stattfinden (KESB-act. 54). Sie stellte – wiederum anwaltlich vertreten – den Antrag auf Sistierung des Besuchs- rechts sowie weitere Anträge (KESB-act. 55). Mit Eingabe vom 29. März 2016 wies der Beschwerdegegner die Anträge der Beschwerdeführerin zurück und hielt an den eigenen Anträgen fest (KESB-act. 64 und 65), am 30. März 2016 folgte die Anhörung des Beschwerdegegners (KESB-act. 66). Nach der Ei nholung ver- schiedener Berichte (KESB-act. 68, 70, 71, 72), insbesondere auch der mit C._____ befassten Psychologin D._____ (KESB-act. 78 und 85) beschloss die KESB mit Entscheid vom 3. Mai 2016 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme, dass der Beschwerdegegner bezüglich seines Sohnes C._____ bis auf weiteres jedes zweite Wochenende ein begleitetes Besuchsrecht erhalte, wobei die Be- suchszeiten schrittweise auszudehnen seien; ein erster Besuch während einer Stunde habe im Mai 2016 statt zu finden. Ebenfalls als vorsorgliche Massnahme wurde für C._____ eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 445 Abs. 1 ZGB errichtet, der Beistand ernannt und die Sistierung des Besuchs- rechts abgelehnt. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (KESB-act. 94). 3. Am 23. Mai 2016 liess die Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid Be- schwerde erheben. In prozessualer Hinsicht stellte sie den Antrag, es sei der Be- schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen; überdies stellte sie den Antrag auf Gewährung der umfassenden unentgeltlichen Rechtspflege (BR-act. 1). Nach Einholung der Stellungnahme des Beschwerdegegners wies der Bezirksrat mit Beschluss vom 6. Juli 2016 den Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wir- kung zu erteilen, ab. Die KESB wurde eingeladen, den Bezirksrat über das aus- stehende Sachverständigengutachten zu informieren und der Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wurde dem Endentscheid überlassen (BR-act.
14 = act. 4/1 = act. 10). D er Entscheid wurde den Parteivertretern am 12. bzw. 14. Juli 2016 zugestellt (act. 15). 4. Am 22. Juli 2016 erhob die Beschwerdeführerin hierorts Beschwerde. Sie stellt die folgenden Anträge: "1. Der Beschluss des Bezirksrats Dietikon vom 6. Juli 2016 Geschäfts-Nr. VO.2016.9/3.02.00), Dispositiv Ziff. I, sei aufzuheben und es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, mit der Folge, dass die Einsetzung von E._____ als Besuchsrechtsbeistand (Ziff. 2 und 3 Dispositiv des Entscheids der KESB Dietikon Nr. 2016/784 vom 3. Mai 2016) sowie das angeordnete begleitete Besuchsrecht (Ziff. 1 Dispositiv des Entscheids der KESB Diet- ikon Nr. 2016/784 vom 3. Mai 2016) keine Wirkung bis zur rechtskräftigen Erledigung des Beschwerdeverfahrens entfalten. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten des Kindsva- ters, eventualiter zu Lasten der Staatskasse. " Im Weiteren stellte sie den Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege (act. 2 S. 2). Die Akten des Bezirksrates und der KESB wurden beigezo- gen. Das Verfahren ist spruchreif. Eine Kopie der Beschwerde und der Beilagen ist dem Beschwerdegegner mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen.
II. 1. Das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen richtet sich pri- mär nach den Bestimmungen des ZGB und den ergänzenden kantonalen Be- sti mmungen (Ei nführungsgeset z zum Ki ndes- und Erwachsenenschut zrec ht [EG KESR] und Gerichtsorganisationsgesetz [GOG]), subsidiär gelten die Bestimmun- gen der ZPO (Art. 450f ZGB; § 40 EG KESR). Für Beschwerden gegen Entschei- de des Bezirksrates ist das angerufene Obergericht zuständig (Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. § 64 EG KESR). Die Beschwerdeführerin als Mutter und Mitinhaberin der elterlichen Sorge ist zur Beschwerdeführung ohne weiteres legitimiert (Art. 450 Abs. 2 ZGB). Die Beschwerde richtet sich gegen einen Zwischenent- scheid des Bezirksrates vom 6. Juli 2016 und wurde am 22. Juli 2016 rechtzeitig erhoben (act. 2 i.V.m. act. 15). Sie ist mit Anträgen versehen und schriftlich be- gründet. Dem Eintreten steht damit insoweit nichts entgegen.
tes Besuchsrecht und die sofortige Besuchsrechtsbeistandschaft angeordnet wurde. 3.3.1 Auch die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid davon aus, dass die Erteilung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden Fall zur Folge hätte, dass die von der KESB ... vorsorglich angeordnete Besuchsbeistandschaft sowie das vorsorglich angeordnete Besuchsrecht des Kindsvaters bis zur rechtskräftigen Er- ledigung des Beschwerdeverfahrens entfallen würde und es vorläufig bei der heu- te faktisch bestehenden Situation bliebe. Sie erwog, eine Kindswohlgefährdung, wie sie von der Beschwerdeführerin gel- tend gemacht werde, sei aufgrund der vorliegenden Akten nicht evident. Hinsicht- lich des rechtlich vollstreckbaren Besuchsrechts stünden sich auf der psychischen Ebene der strittigen Kindswohlgefährdung einerseits die Argumentation, dass eine forcierte Besuchsrechtswahrnehmung ein allfälliges früheres Trauma von C._____ verschlimmern könnte, und andererseits die Argumentation, dass die nachteiligen Folgen einer nicht vorhandenen Vaterfigur das Kind in seiner weite- ren Entwicklung beeinträchtigen könnte, gegenüber. Über Beides könnten besten- falls Annahmen getroffen werden. Ungeachtet dessen sei es aber einem Vater – ohne rechtsgenügliche Beweise für die ihm vorgeworfene Misshandlung seines Sohnes – nicht zuzumuten, weitere zwei Jahre auf einen Kontakt zu seinem Kind oder aber bis zum Vorliegen eines neutralen Sachverständigengutachtens zuzu- warten. Er müsse indessen hinnehmen, dass er das Besuchsrecht nur in beglei- tender Form ausüben könne. Der Entscheid der KESB über den Entzug der auf- schiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde erweise sich als verhältnis- mässig, angemessen und geeignet, einer Vater-Ki nd-Entfremdung mittels eines begleiteten Besuchsrechts entgegenzuwirken (act. 10 E. 3 insbes. 3.7). 3.3.2 Dem hält die Beschwerdeführerin i n i hrer Beschwerde zunächst den grundsätzli chen Ausnahmecharakter der gesetzlichen Möglichkeit eines Entzugs der aufschiebenden Wirkung entgegen. Auch si e hält dafür, dass vorliegend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung für den Vater zur Folge hätte, dass das vorsorglich angeordnete Besuchsrecht (und die Besuchsrechtsbeistandschaft) bis zum rechtskräftigen Entscheid entfallen würde und wei terhi n kei n Kontakt zwi-
schen Vater und Kind bestünde. Zutreffend geht sie davon aus, dass für das Kind der Entzug der aufschiebenden Wirkung bedeutete, dass das begleitete Besuchs- recht und die Besuchsrechtsbeistandschaft sofort zum Tragen käme. Sie macht geltend, dass ein gegen den Willen des Kindes durchgesetztes Besuchsrecht eine weitergehende irreversible Traumatisierung des Kindes zur Folge hätte. D en Ent- scheid des Bezirksrates hält sie vor dem Hintergrund der Kindeswohlgefährdung im Rahmen einer Abwägung als weder sachgerecht noch verhältnismässig. Sie hält dafür, dass die mi t der D urchführung eines Besuchsrechts einhergehende Kindeswohlgefährdung mit den Schreiben von Frau D._____ und Frau Dr. med. F._____ belegt sei. Es bestehe die ernst zu nehmende Gefahr, dass die beste- hende Traumatisierung bei C._____ durch Begegnungen mit dem Vater zuneh- me. Bei der Abwägung der Interessen habe das Interesse des Kindsvaters hinter dem Recht des Kindes auf seeli sche Unversehrt hei t zurückzuste he n; di es umso mehr, als dass die KESB zwischenzeitlich per Verfügung vom 19. Juli 2016 die Einholung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens angeordnet habe, was sie, die Beschwerdeführerin, bereits anlässlich der Anhörung vom 11. März 2016 bean- tragt habe. Wie schon vor Vorinstanz macht die Beschwerdeführerin sodann gel- tend, die Problematik der Entfremdung bestehe ni cht, wei l C._____ gar keine Be- ziehung zum Vater habe, da sich dieser seit der Geburt nicht um das Kind ge- kümmert habe. Zusammenfassend hält die Beschwerdeführerin fest, die Vo- rinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt, indem sie in aktenwidriger Weise und trotz Vorliegen entsprechender Urkunden eine Kindeswohlgefährdung verneint habe. Zudem sei es offensi chtli ch unangemessen und unverhält ni smäs- sig, die Interessen des Kindsvaters über die Interessen des Kindes zu stellen. Würden die von der KESB angeordneten vorsorglichen Massnahmen vollstreckt, bewirkten die Kontakte zum Vater eine weitere irreversible Traumatisierung des Kindes. Die Beschwerdeführerin bittet schliesslich um schnellst möglichen Ent- scheid, da der Beistand mit der Mutter einen Termin für den 19. August 2016 ab- gemacht habe und somit eine Durchführung von Besuchskontakten drohe (act. 2 S. 3 - 7). 3.3.3 Aufgrund der tatsächlichen Entwicklung der Verhältnisse seit der Aufnahme des Getrenntlebens der Parteien mag es zutreffen, dass im Falle der Erteilung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde es faktisch dabei bliebe, dass der Be- schwerdegegner keine Kontakte zu C._____ hätte. Dies entspräche wie dargelegt nicht der dann geltenden Rechtslage, hätte doch diesfalls die Besuchsrechtsrege- lung gemäss Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 14. August 2016 uneinge- schränkt Bestand. Die von der Beschwerdeführerin beantragte Erteilung der auf- schiebenden Wirkung der Beschwerde ermöglichte i n rechtli cher Hi nsi cht unbe- gleitete Besuche des Beschwerdegegners. 3.3.4 Die Beschwerdeführerin sieht in der Aufnahme von sofortigen begleiteten Besuchen ei ne Kindswohlgefährdung als "belegt" an. Sie stützt sich dabei auf die Schreiben von D._____ vom 9. März 2016 (KESB-act. 56/1) und vom 14. Mai 2016 (BR-act.3/4) sowie von Dr. med. F._____ vom 18. Mai 2016 (BR-act. 3/5). Deren Beobachtungen und Ei nschätzungen des Kindes in ihrer Funktion als Psy- chologin bzw. Ki nderärzti n si nd durchaus beachtli ch und schei nen auch i n den Entscheid der KESB das (vollstreckbar erklärte) Urteil des Bezirksgerichts Diet- i kon ni cht ei ns zu ei ns umzusetzen, eingeflossen zu sein. Über den Grund der von den Fachpersonen festgestellten Abwehrhaltung des Kindes lässt sich aus den Schreiben der Fachpersonen, die überdies bisher nicht mit beiden Elterntei- len, sondern nur mit der Kindsmutter in Kontakt standen, nichts ableiten. Auf die behaupteten Gewalttätigkeiten durch den Vater gegenüber C._____ schliesst die Beschwerdeführerin aus Aussagen, welche C._____ gegenüber Frau D._____ gemacht haben soll; in deren Bericht vom 14. Mai 2016 (BR-act. 3/4) i st von "Grobheiten" und von "Weh machen" die Rede; eine Konkretisierung fehlt. Ei ne weitere Traumatisierung von C._____ leitet die Beschwerdeführerin sodann aus dem Umstand ab, dass das Besuchsrecht gegen dessen Willen erzwungen werde (act. 2 S. 4). Dies entspri cht i hren Vorbringen i m ersti nstanzli chen Beschwerde- verfahren im Zusammenhang mit der Frage der aufschiebenden Wirkung (BR-act. 1 S. 16). Die KESB hatte i n i hrem Entschei d vom 3. Mai 2016 (KESB-act. 94) die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Bedenken auch in die Interessenabwägung mit Bezug auf die aufschiebende Wirkung einbezogen. Zu Recht wies sie aber auch auf weitere Umstände hin: so die massiven elterlichen Konflikte, welche auf-
grund der Akten belegt sind, aber auch die an sich unbestrittene Verweigerungs- haltung der Beschwerdeführerin mit Bezug auf das Besuchsrecht sowie den Um- stand, dass im Eheschutzverfahren, wo die Parteien (beide anwaltlich vertreten) noch im August 2015 ein unbegleitetes, sukzessiv auszudehnendes Besuchsrecht des Beschwerdegegners vereinbart hatten und von Gewaltvorwürfe n ni cht di e Rede war bzw. diese zurück gezogen worden waren. Auch die Abwehrhaltung des (heute 4-jährigen) Kindes bezog sie in die Abwägung mit ein. Sie erwog, dass diese allein eine gänzliche Verweigerung des Besuchsrechts ni cht zu rechtferti- gen vermöchten. Die Abwehrhaltung wi e auch die offenbar von C._____ gegen- über Frau D._____ geäusserten Grobheiten (siehe BR-act. 3/4 S. 2) seines Va- ters ihm gegenüber bedürften weiterer Abklärungen, und solche si nd denn auch heute im Gange. Im Übrigen ergibt sich aus den angefochtenen Entscheiden wie auch den Akten, dass die von den Parteien gegenseitig erhobenen Vorwürfe alle- samt strittig sind. Wenn KESB und Vori nstanz i nsgesamt i n Berücksi chti gung all dieser Umstände einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzog, handelt es sich um einen im Rahmen ihres Ermessens ergangenen sachgerechten Ent- scheid, der nicht zu beanstanden ist . Die Beschwerde wäre daher auch abzuwei- sen, wenn von der unzutreffenden Rechtslage, wie sie die Beschwerdeführeri n annimmt, ausgegangen würde.
III. 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdever- fahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. 2. Die Beschwerdeführerin verlangt für das Beschwerdeverfahren wie gesehen die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung ihrer Rechts- vertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin (act. 2 S. 2 und S. 8 - 16). An- spruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat nach den massgeblichen Bestimmun- gen der ZPO eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 ZPO). Die unentgeltliche
Rechtsvertretung setzt überdies voraus, dass Vertretung zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Mittellosigkeit ist anzunehmen, wenn die betreffende Partei nicht über die not- wendigen Mittel (Einkommen und Vermögen) verfügt, um ohne jene Mittel anzu- greifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und des- jenigen ihrer Familie erforderlich sind, für die Prozesskosten aufzukommen (BGE 128 I 225 E. 2.5.1 u.w.) . Aussichtslos erscheint ein Rechtsbegehren, wenn die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und erstere daher kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Über- legung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb an- strengen können, weil er sie einstweilen nichts kostet (BGE 138 III 217 E. 2.2.4). Nach den vorstehenden Erwägungen muss die Beschwerde als aussichtslos be- zeichnet werden, weshalb es sich erübrigt, die weiteren Voraussetzungen der un- entgeltlichen Rechtspflege bzw. Rechtsverbeiständung näher zu prüfen. Das Ge- such der Beschwerdeführerin ist abzuweisen und es bleibt bei der Kostenpflicht der Beschwerdeführerin. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, der Beschwerdeführeri n ni cht, weil sie unterliegt und dem Beschwerdegegner nicht, weil ihm durch das Beschwerdeverfahren keine entschädigungspflichtigen Auf- wendungen entstanden sind. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin, es sei ihr die unentgeltliche Prozess- führung zu gewähren und ihr in der Person ihrer Rechtsvertreterin eine un- entgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen, wird abgewiesen. 2. Schri ftli che Mi ttei lung mi t dem nachstehenden Erkenntni s.
und erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens werden der Beschwerdefüh- rerin auferlegt. 4. Schri ftli che Mi ttei lung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei- lage je einer Kopie von act. 2 und 4, die Kindes- und Erwachsenenschutz- behörde Dietikon, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Züri ch) sowi e – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Dietikon, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: