Kindesschutz (aufschiebende Wirkung)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PQ160052-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. K. Würsch. Urteil vom 8. August 2016

i n Sachen

A._____, Beschwerdeführer

gegen

B._____, Beschwerdegegnerin

betreffend Kindesschutz (aufschiebende Wirkung)

Beschwerde gegen einen Beschluss der Kammer II des Bezirksrates Zürich vom 14. Juli 2016 i.S. C., geb. tt.mm.2005, D., geb. tt.mm.2015 und E._____, geb. tt.mm.2007; VO.2016.59 (Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde der Stadt Zürich)

Erwägungen: I. 1. Der Beschwerdeführer ist der Vater der Kinder C., geboren am tt.mm.2005, E., geboren am tt.mm.2007, und D., geboren am tt.mm.2015. Die Beschwerdegegnerin ist die Mutter dieser Kinder. 2. Auf eine Gefährdungsmeldung der Schule betreffend C. vom 5. No- vember 2012 erteilte die Vormundschaftsbehörde F._____ am 8. November 2012 dem Sozialzentrum G._____ den Auftrag, die Lebensverhältnisse von C._____ abzuklären und wenn notwendi g den Erlass von Ki ndesschutzmassna hme n zu beantragen (act. 9/4). Mit einer als Schutzschri ft bezeichneten Eingabe vom 6. November 2012 hatte der Beschwerdeführer erfolglos versucht, di esen Schri tt zu verhindern (act. 9/5). Auf Anregung des Abklärungsteams wurde dieser Auftrag am 9. April 2013 auf E._____ ausgedehnt (act. 10/3). Im Schlussbericht vom 12. Juni 2013 (C.; act. 9/25) bzw. vom 27. Februar 2014 (E.; act. 10/22) wurde sowohl für C._____ als auch für E._____ die Errichtung einer Beistand- schaft beantragt. Im März 2014 trat C._____ in das Pädagogische Zentrum H._____ i n I._____ ein. Aufgrund von positiven Rückmeldungen und i n Anbe- tracht des Widerstandes der Eltern verzichtete die Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde der Stadt Zürich (KESB), welche inzwischen die Vormundschafts- behörde abgelöst hatte, am 22. Mai 2015 auf die Anordnung einer Beistandschaft (act. 9/136 und act. 10/74). Am 4. August 2015 folgte eine Gefährdungsmeldung durch Dr. med. J., die behandelnde Kinder- und Jugendpsychiaterin von C., die wegen der Belas- tung von E._____ durch elterliche Konflikte beantragte, für E._____ ebenfalls eine Platzierung im H._____ zu prüfen (act. 9/137 und act. 10/75). Nachdem eine An- hörung der Eltern am 5. Januar 2016 zeigte, dass sich die Situation nach der zwi- schenzei tli chen Geburt von D._____ am tt.mm.2015 und der mit der Erteilung der Niederlassungsbewilligung verbundenen Klärung des aufenthaltsrechtlichen Sta- tus der Mutter entspannt hatte und die Eltern die Absicht bekundeten, eine

Paartherapie zu beginnen (act. 10/95), wurde auf die Anordnung von Kindes- schutzmassnahmen verzichtet (act. 10/97). 3. Weil es in der Folge wieder zu Konflikten zwischen den Eltern kam, die kei- ne Paartherapie aufgenommen hatten, erstattete die Sozialarbeiterin K., die an den bisherigen Abklärungen beteiligt gewesen war, eine neue Gefährdungs- meldung mit dem Antrag, für alle drei Kinder geeignete Kindesschutzmassnah- men zu treffen (act. 9/138, act. 10/98 und act. 11/1). Die KESB hörte daraufhi n beide Eltern sowie C. und E._____ an (act. 9/141, act. 9/143, act. 9/158 und act. 9/159) und ordnete am 14. Juni 2016 für je- des der drei Kinder eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB an und ernannte K._____ zur Beiständin, wobei einer (vom Vater bereits angekün- digten) Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen wurde (act. 9/164; act. 10/109; act. 11/13). 4. Mit Eingabe an den Bezirksrat vom 24. Juni 2016 beantragte der Vater die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (act. 7/1). Die KESB beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 5. Juli 2016 die Abweisung dieses Antrags (act. 7/6). Die Mutter stellte in ihrer freiwilligen Stellungnahme vom 6. Juli 2016 den gleichen Antrag (act. 7/8). Mit Beschluss vom 14. Juli 2016 wies der Bezirks- rat die Beschwerde gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung ab (act. 6). 5. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid, der ihm am 18. Juli 2016 zugestellt wurde (act. 7/15), erhob der Vater mit Eingabe vom 25. Juli 2016 (act. 2) rechtzei- tig Berufung an die Kammer und stellte das Gesuch (act. 2 S. 2), "es sei auf die Beschwerde gegen die Entscheidung des Bezirksrates vom 14. Juli 2016 der Beschluss der II. Kammer aufzuheben und die entzogene aufschiebende Wirkung wiederherzustellen." Auf die Einholung von Stellungnahmen der Mutter oder der Vorinstanzen kann verzichtet werden, da die Beschwerde offensi chtli ch unbegründet i st (§ 66 Abs. 1 EG KESR). 6. In einer Vorbemerkung zu seiner Beschwerde zeigt sich der Vater erstaunt, dass die Mutter der Kinder als Beschwerdegegnerin bezeichnet wird und nicht die

KESB, welche die Anordnung erlassen hat, mit der er nicht einverstanden ist und deren Änderung er mit seinem Rechtsmittel erreichen will (act. 2 S. 2). Die Vor- i nstanz ist im Rechtsmittelverfa hre n i n formeller Hi nsi cht grundsätzli ch ni e Partei. Die von der KESB in der Sache getroffene Anordnung (Erri chtung ei ner Beistand- schaft für die Kinder) greift in die elterliche Sorge ein. Deshalb beteiligte die KESB zurecht beide Eltern am Verfahren und hörte sie an. Die Beschwerde des Vaters gegen jenen Entscheid verlangt das Absehen von der Anordnung einer Beistand- schaft bzw. die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und ist damit an si ch nicht gegen die Mutter gerichtet, die ebenfalls von jenen An- ordnungen betroffen ist. Da die Mutter aber vor dem Bezirksrat die Abweisung der Beschwerde beantragte (BR act. 8), wurde sie von der Vorinstanz zurecht als Be- schwerdegegnerin erfasst. II. 1. Die KESB hatte den Entzug der aufschiebenden Wirkung damit begründet, dass der Vater mit einer Beistandschaft nicht einverstanden sei und eine Be- schwerde bereits angekündigt habe. Es sei aktenkundig, dass der Vater durch sein Verhalten seit dem Jahr 2012 die rechtzeitige Unterstützung von C._____ lange verhindert habe. Dadurch habe er auch die Verfahren bei der Kindes- schutzbehörde verzögert. Auf der anderen Seite sei die familiäre Situation unge- wi ss, di e Eltern wüssten ni cht, wann si e i hre Wohnung verlassen müssten. Zudem hätten beide die bevorstehende Trennung angekündigt. In dieser Situation sei es unumgänglich, dass die Beistandsperson die Unterstützung von Eltern und Kin- dern ohne Verzögerung in die Hand nehmen könne (act. 9/164 S. 4 E. 3; act. 10/109 S. 4 E. 3; act. 11/13 S. 3 E. 9). 2.a) In seiner Beschwerde an den Bezirksrat argumentierte der Vater, die Be- schlüsse der KESB könnten keinen Bestand haben, denn sie seien gröblich rechtsfehlerhaft, es sei eine unzureichende Sachverhaltsaufklärung betrieben worden, die Massnahmen zur Aufklärung des Sachverhalts verletzten das Gesetz, ferner sei der eingesetzte Beistand weder unvoreingenommen noch in anderer Weise geeignet. Im Anschluss an eine Aufzählung einzelner Mängel stellt er zu-

sammenfassend fest, die Sache sei noch nicht entscheidungsreif und sei deshalb zur neuerlichen Entscheidung an die KESB zurückzuweisen. Da dies einige Zeit benötige, sei die aufschiebende Wirkung zwingend erforderlich. Zudem sei die Sache bereits seit vier Jahren anhängig und auch bei einer gewissen Eskalation sei eine akute Gefährdung bzw. Gefahr nicht erkennbar (act. 7/1). b) Die Mutter schrieb, in der momentanen Trennungssituation möchte sie die Unterstützung der KESB und der Beiständin in Anspruch nehmen und bitte des- halb, die aufschiebende Wirkung nicht wiederherzustellen (act. 7/8). c) Die KESB erwähnte in ihrer Vernehmlassung vom 5. Juli 2016 (act. 7/6), dass es zwischen den Eltern wiederholt zu erheblichen Konflikten komme, welche auch in Drohungen oder Handgreiflichkeiten ausarteten. Die Kinder benötigten daher dringend Unterstützung, um nicht länger den erheblichen Konfliktsituatio- nen i hrer Eltern ungefi ltert ausgesetzt zu sein. Ferner verwies die KESB auf die (laut damaligem Aktenstand) drohende Kündigung der Familienwohnung und schloss, ei ne allenfalls bevorstehende Trennung werde die weiteren Bemühungen um die Stabilisierung der Wohnsituation verzögern und bringe ausserdem viele Unwägbarkeiten für die Kinder mit sich, so dass eine Unterstützung durch die Beistandsperson bei der Regelung des Kontaktes der Kinder und für die Suche nach einer künftigen Wohnlösung dringlich sei und die eingesetzte Beistandsper- son ihre Tätigkeit sofort aufnehmen können müsse. Die misstrauische Haltung des Vaters gegenüber der Behörde, die sich etwa aus den Bemühungen ergebe, die notwendig gewesen seien, um di e Anhörung von C._____ zu ermöglichen, erschwere die Unterstützungsmöglichkeiten für die Fa- milie auf freiwilliger Basis. Es sei daher sehr wichtig, dass die Beiständin im Rah- men ihrer behördlich angeordneten Kompetenzen sofort unterstützend tätig wer- den könne. Bei einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wären die Kinder in den bevorstehenden Sommerferien, die "aufgrund des Wegfalls der schulischen Struk- turen für die Kinder eine grosse Unsicherheit mit sich [bringen] ... i n di eser unkla-

ren Si tuati on und ohne di e Mögli chkei t, i m schuli schen Rahmen Halt und An- sprechpersonen zu finden, auf sich alleine gestellt". Mit Blick auf seine Einwände gegen die Person der Beiständin erinnerte die KESB daran, dass der Vater selbst in der Anhörung vom 28. April 2016 nichts gegen diese ei nzuwenden gehabt habe. 3. Für den Bezirksrat war offensichtlich, dass die Situation der Eltern konflikt- beladen sei. Die damit verbundene Belastung der Kinder werde durch die Reak- ti on von C._____ illustriert. Damit dürfte die Vorinstanz auf folgende Vorfälle an- spielen: Wie sich aus den Akten ergibt, entwi ch C._____ in den letzten Monaten mehrmals aus dem Wohnheim und wurde beim Besuch eines Gottesdienstes mit seiner Mutter gegen andere Gemeindemitglieder tätlich (act. 9/138; act. 9/155; act. 9/157 und 9/163). Dem Vorbringen des Vaters, die Mutter bedürfe einer Behandlung, hi elt der Be- zirksrat entgegen, bei wem die Ursache für die Probleme zu suchen seien, sei unerheblich, und eine Behandlung würde zu lange dauern. Die Eltern befänden si ch aktuell i n Trennung und di e Wohnsi tuati on sei ungewi ss. Zwar habe die Mut- ter mit den Kindern eine Notwohnung beziehen können, aber es müsse weiterhin eine definitive Wohnlösung gefunden werden und die Trennung der Eltern bleibe für die Kinder insgesamt belastend. Als Folge der Trennung müsse zudem durch die Beiständin ein Besuchsrecht installiert werden. Mit Blick auf die Dauer der Abklärungen aufgrund von Gefährdungsmeldungen seit November 2012 erklärte der Bezirksrat, nun vertrage es keinen Aufschub mehr, und widersprach damit implizit dem Vater, der eine akute Gefährdung nach dieser langen Verfahrensdauer ausschloss. Zumi ndest i n ei ner summari schen Überprüfung sei davon auszugehen, dass sowohl die Mutter als auch der Vater mit der Situation überfordert seien und die Kinder eine Begleitung benötigten. D en vom Vater gegen die Person der Beiständin geäusserten Bedenken, diese sei bereits seit langem involviert und deshalb voreingenommen, hielt der Bezirks- rat entgegen, dass eine Beistandsperson schon seit längerem mit einer Betreu-

ungssituation befasst sei, sei für die meisten Beistandschaften der Regelfall und stelle daher keinen Grund dar, der Beistandsperson die Geeignetheit für das Amt abzusprechen. Zusammenfassend gi ng der Bezirksrat von einer akuten Gefährdungssituation für die Kinder aus und schloss, das Interesse an einer sofortigen Betreuung der Kin- der und der Überwachung ihrer Situation durch eine Beistandsperson mit der Möglichkeit, im Interesse des Kindeswohls einzugreifen, überwiege das Interesse des Vaters an einer rechtsstaatlich einwandfreien Überprüfung sei ner Anli egen (act. 6 S. 11 f. E. 5.4). 4. Einleitend zu seiner Beschwerde an die Kammer macht der Vater geltend, als Folge des Entzugs der aufschiebenden Wirkung seien durch Entscheidungen des Beistandes erhebliche zusätzliche Probleme aufgetreten, anstatt dass eine Klärung erfolgt sei. Zur Illustrati on verweist er auf die Zuweisung einer Wohnung für di e Mutter und die Kinder durch die Beiständin und den damit verbundenen Schulwechsel und reicht ein Schreiben der Kinder- und Jugendpsychiaterin Dr. med. J._____ ei n. Im Anschluss an ei ne Aufzählung von ei nzelnen Mängeln des Verfahrens und der Überlegungen der KESB zi eht er den Schluss, dass der Beschluss der KESB kei- nen Bestand haben könne und die eingesetzte Person als Beistand nicht geeignet sei und überhaupt erst hinreichend aufgeklärt werden müsse, ob und inwieweit überhaupt die Einsetzung eines Beistands geboten sei. Die aufschiebende Wir- kung sei wieder herzustellen, um im Hauptsacheverfahren über die Beistand- schaft umfassend zu entscheiden; bis dahi n seien keine Handlungen vorzuneh- men wie ein Schul- oder Wohnungswechse l. 5. Als Ausnahme von der gesetzlichen Regel ist der Entzug der aufschieben- den Wi rkung einer Beschwerde gegen eine Anordnung der KESB mit den Beson- derheiten des Einzelfalles zu begründen und setzt eine konkrete Gefahr sowie Dringlichkeit voraus. Das Interesse an einer sofortigen Umsetzung ist gegen das- jenige an einer umfassenden Überprüfung im Rechtsmittelverfahren abzuwägen (vgl. act. 6 m.H. auf BSK, Geiser, Art. 450c ZGB N 7).

Die KESB hat den Entzug unter Bezugnahme auf diese Voraussetzungen be- gründet (vgl. oben 1). Der Vater macht geltend, mit seiner Beschwerde würden Verletzung des Gesetzes, Rechtsfehler, völlig unzureichende Tatsachenaufklä- rung sowie Verletzung des Ermessens gerügt. Diese Mängel hat der Vater in Be- zug auf die oben dargestellten gesetzlichen Voraussetzungen der von ihm ange- fochtenen Anordnung im Einzelnen darzulegen und zu begründen. Es genügt nicht, eine Verletzung des Gesetzes oder des Ermessens zu behaupten, sondern es muss aus der Beschwerdebegründung hervorgehen, worin diese besteht. Soweit sich der Vater darauf beschränkt, der Darstellung seiner Rolle durch die Vorinstanzen zu widersprechen und die Verantwortung für die bestehenden Prob- leme der Mutter zuzuschieben, si nd sei ne Ausführunge n von vornherei n unbehelf- lich. Darauf kommt es nicht an, wie bereits die Vorinstanz festhielt. D er Entzug der aufschiebenden Wirkung setzt eine gegenwärtige Gefahrensituation voraus. Ereignisse, die mehrere Jahre zurückliegen, auf die der Vater in seiner Be- schwerde zu sprechen kommt, si nd für den Entscheid über den Entzug der auf- schi ebenden Wi rkung ni cht von Bedeutung. An der Ausgangslage eines konfliktbehafteten Verhältnisses der Eltern, einer Trennungssi tua ti on und der damit verbundenen Belastung der Kinder, zu deren Bewältigung die Beiständin eingesetzt wurde, vermögen sei ne Ausführunge n ni cht zu rütteln, und das wird vom Vater auch nicht grundsätzlich in Abrede ge- stellt. So befürchtet er selbst erhebliche psychische Probleme und eine akute Ge- fahr der Schädigung von E._____. D i ese Ei nschätzung steht ni cht i m Wi derspruch zur vori nstanzli chen Feststellung einer Gefahrenlage, sondern unterstreicht diese. Die Differenz besteht darin, dass der Vater in der Errichtung einer Beistandschaft nicht die Lösung, sondern die Ursache der Probleme sieht: So behauptet er, die Beiständin habe "eine Trennung der Familie durch eine leere, unmöblierte und schwer bewohnbare Wohnung [herbeigeführt]". Das ist jedoch haltlos. Aus den Akten geht hervor, dass beide Eltern sich trennen wollten, bevor die Beistand- schaft errichtet wurde. Wegen der Trennung wäre es somit aller Voraussicht nach auch ohne Eingreifen der Beiständin zu einem Wohnungswechsel gekommen.

Das wird durch die Chronologie belegt: Die von der KESB mit Entscheid vom 14. Juni 2016 als Beiständin eingesetzte K._____ informierte die KESB bereits am 7. Juni 2016 darüber, dass die Mutter nun definitiv ausziehen und sich vom Vater trennen wolle. Sie könne noch diese Woche eine Notwohnung besichtigen. Sie sei sich bewusst, dass E._____ dadurch ei nen Schulwechsel machen müsse. Der Vater habe ihr auch gesagt, er wolle sich scheiden lassen und er wolle E._____ im H._____ platzieren und die Kinder dann jedes zweite Wochenende zu sich nehmen (act. 9/161). Die Beurteilung von Dr. med. J., die eine neutrale Abklärung der Erzi e- hungsfähigkeit der Eltern vermisst und die Trennung und den Wegzug von E. für voreilig hält (act. 3/2), trägt dem in dieser Situation gegebenen Hand- lungsdruck kei ne Rechnung und geht daher an der Sache vorbei. Zudem ist an- zumerken, dass sie als Therapeutin von C._____ zwar Einblicke in die Familie erhielt, dass sie aber selbst einräumt, dass sie in den letzten Monaten nur noch Kontakt mit dem Vater hatte und damit nur eine Seite der Geschichte kennt. 6. Offenbar ist der Vater mit dem Handeln der Beiständin im Zusammenhang mit der Trennung und dem damit verbundenen Wohnungswechsel der Mutter ni cht ei nverstanden und wirft ihr Voreingenommenheit zugunsten der Mutter vor. Diese Einwände richten sich nicht gegen die Erri chtung der Beistandschaft an sich, sondern gegen die Eignung der mit dieser Aufgabe betrauten Person. Sie sind damit von vornherei n nicht geeignet, um die Wiederherstellung der aufschie- benden Wirkung einer Beschwerde gegen die Errichtung der Beistandschaft zu begründen. Ein Wechsel des Beistandes ist immer mit dem Verlust von Wissen verbunden, das sich in solchen Verfahren, in denen es um Menschen und Bezi ehungen geht, in der Regel nicht vollständig weitergeben, geschweige denn aus den Akten re- konstruieren lässt. Ein Wechsel des Beistandes ist daher wenn möglich zu ver- meiden, und tauchen derartige Vorwürfe auf, was in längeren Verfahren ni cht un- gewöhnli ch ist , ist es nicht angezeigt, die Beistandsperson vorsorglich auszu- wechseln, es sei denn, dies erweise sich voraussichtlich als unumgänglich, son-

dern es ist mit einem solchen Schritt zuzuwarten, bis im Rahmen der Behandlung der Beschwerde in der Sache feststeht, ob dies notwendig ist. Wie der Vater schildert, unterstützte die Beiständin die Mutter bei der Suche nach ei ner Wohnung für si ch und die Kinder. Dass sie in dieser Situation eingriff, er- scheint objektiv gerechtfertigt, und es ist davon auszugehen, dass eine andere Beistandsperson ebenfalls nicht untätig geblieben wäre, sondern nach ei ner Lö- sung für die infolge der Trennung der Parteien unklare Wohnsi tuati on gesucht hätte. Den Vater stört der damit verbundene Eingriff in die elterliche Obhut, den er als parteiisch empfindet (vgl. act. 3/2). Allerdings handelt es sich bei D._____ um ei n Klei nki nd und für E._____ schlug der Vater selbst eine Fremdplatzierung vor (act. 9/159 und act. 9/161). Das Verhalten der Beiständin erscheint unter diesen Umständen zumindest vertretbar und bietet jedenfalls keinen Anlass, sie sofort aus i hrem Amt zu entfernen und zu ersetzen, und es wird bei der Behandlung der Beschwerde gegen die Errichtung der Beistandschaft zu prüfen sein, ob die Ein- wände des Vaters gegen ihre Person begründet sind, sofern er sie aufrecht erhält. 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die KESB und der Bezirksrat die Voraussetzungen für den Entzug der aufschiebenden Wirkung zurecht für gege- ben hielten. Dem Vater gelingt es nicht, diese Ei nschätzung umzustossen. Sei ne Beschwerde gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung ist deshalb abzu- weisen. III. Der Beschwerdeführer unterliegt mit seinem Rechtsmittel und hat daher die Ver- fahrenskosten zu tragen.

Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt und dem Beschwerde- führer auferlegt. 3. Schri ftli che Mi ttei lung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, die Kindes- und Erwachsenenschut zbe- hörde der Stadt Zürich, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeinde- amt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der eingereichten Ak- ten – an den Bezirksrat Zürich, je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Würsch

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