Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ160075-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. T. Engler. Beschluss und Urteil vom 17. November 2016
i n Sachen
A._____, Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____,
gegen
B._____, Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____
betreffend gemeinsame elterliche Sorge (Teilrechtskraft)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Winterthur vom 8. September 2016 i.S. C._____, geb. tt.mm 2015; VO.2016.60 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur-Andelfingen)
Erwägungen: 1. Streitgegenstand, Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. A._____ (fortan "Beschwerdeführer" genannt) und B._____ (fortan "Be- schwerdegegnerin" genannt) sind die jungen, nicht verheirateten Eltern von C., geb. tt.mm 2015. Mit Entscheid vom 5. Juli 2016 stellte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirke Winterthur und Andelfi ngen (fortan "Kesb" genannt) C. unter die gemeinsame Sorge der Parteien, beliess die Obhut bei der Beschwerdegegnerin, ordnete eine Erziehungs- und Besuchsbeistand- schaft zu Gunsten von C._____ sowie ein Kontaktrecht des Beschwerdeführers an und traf weitere Anordnungen. Der Beschwerdeführer zog den Entscheid – zur Hauptsache mit Blick auf die Obhutsregelung – an den Bezirksrat Winterthur wei- ter; ferner ersuchte er um Bestätigung der Teilrechtskraft in Bezug auf die erteilte gemeinsame elterliche Sorge, welches Gesuch der Bezirksrat mit Beschluss vom 8. September 2016 abwies. Diesen Beschluss ficht der Beschwerdeführer bei der Kammer an. 1.2. Am 20. April 2015 anerkannte der Beschwerdeführer i n ... [Ortschaft] sei- nen Sohn C._____ (KESB-act. 1.1). In der Folge liess er am 21. Mai 2015 eine Gefährdungsmeldung bei der KESB machen, weil die Beschwerdegegnerin, die während der Schwangerschaft in der Familie des Beschwerdeführers gelebt habe und gegenüber welcher schon Erwachsenenschutzmassnahmen hätten geprüft werden müssen, aus heiterem Himmel und ohne Angabe von Gründen mit C._____ an ei nen i hm unbekannten Ort umgezogen sei (KESB-act. 1). Mit Einga- be vom 1. Juni 2015 stellte der Beschwerdeführer bei der KESB folgende Anträge (KESB-act. 5 S. 2): 1. Es sei den Parteien gemäss Art. 298b Abs. 2 ZGB das gemeinsame Sorgerecht über C., geb. tt.mm 2015, zu erteilen. 2. C. sei gemäss Art. 298b Abs. 3 ZGB unter die Obhut des Gesuchstellers zu stellen und der Kindsmutter sei ein angemessenes Besuchsrecht zuzusprechen.
1.3. Am 5. Juni 2015 wurde die Beschwerdegegnerin von der KESB angehört (KESB-act. 8), wobei sie bestätigte, dass sie nun in ihrem ehemaligen Ki nder- zimmer mit einem Beistellbett für C._____ bei ihrer Mutter, deren Partner sowie dessen Kindern aus anderen Beziehungen lebe. Sie trinke keinen Alkohol, habe i n i hrer Jugend zweitweise gekifft und rauche seit der Geburt C.s leider wieder Zigaretten. Sie mache sich Sorgen wegen des Alkoholkonsums, des Um- gangs und der Aggressivität des Beschwerdeführers; er habe sie während der Schwangerschaft in den Bauch getreten. Auch sei er nicht in der Lage, die Be- dürfni sse C.s zu erkennen. Ferner habe die Mutter des Beschwerdeführers C. übermässig vereinnahmt. 1.4. Der Beschwerdeführer wurde von der KESB in der Folge am 3. Juli 2015 angehört (KESB-act. 16), wobei er eine zweiseitige Aufstellung seiner Gedanken zur Gefährdung des Kindswohls einreichte (KESB-act. 15), mit den zentralen Aussagen, dass er aktiv am Leben, an der Förderung und Erziehung seines Sohns während mindestens vier Tagen die Woche teil haben wolle und dass der Sohn vor den psychischen Ausfällen der Beschwerdegegnerin zu schützen sei. 1.5. Die Durchführung des schon früher von den Behörden im ... [Ortschaft] definierten Besuchsrechts des Beschwerdeführers, aber auch die Frage der Taufe des klei nen C. (reformiert/neuapostolisch) führte zu etli chen Wei terungen bei der KESB. So verlor die Beschwerdegegnerin am 16. Juli 2015 im telefoni- schen Kontakt mit der KESB di e Beherrschung, weil der Beschwerdeführer mit C._____ ihren Vater, den Grossvater mütterlicherseits, einen Alkoholiker, besucht habe (KESB-act. 20). Die Grossmutter väterlicherseits wandte sich am 17. Juli 2015 in Sorge um ihren Enkel an die KESB. Einer Ausdehnung des Besuchs- rechts für den Beschwerdeführer stellte sich die Beschwerdegegnerin sehr kritisch und teilweise ausfällig gegenüber (vgl. KESB-act. 22, 27, 29, 32, 33, 37, 38, 43). Der Stiefvater des Beschwerdeführers, Prediger in der neuapostolischen Gemein- schaft, wandte sich am 20. Juli 2015 an die KESB und erläuterte, dass die Be- schwerdegegnerin mit einer ausschliesslich provokativen Absicht vorhabe, C._____ in der reformierten Kirche taufen zu lassen (KESB-act. 26). Am 7. und 11. August 2015 brachte sich auch die Mutter des Beschwerdeführers in Sorge
um i hren Enkel telefonisch bei der KESB ein (KESB-act. 42, 46). Mi t Entschei d vom 14. August 2015 definierte die KESB schliesslich vorsorglich ei n wöchentli- ches Kontaktrecht zwischen dem Beschwerdeführer und C._____ mit zwei wö- chentli ch alternierenden Modalitäten. Ferner wurden der Beschwerdegegnerin Weisungen erteilt und die Parteien wurden auf Art. 274 Abs. 1 ZGB hingewiesen, auf di e Anordnung von Ki ndesschutzmassnahme n wurde indes einstweilen ver- zichtet (KESB-act. 48). 1.6. Am 17. Juli 2015 hatte die KESB dem D._____ [sozi ale Ei nri chtung] eine Abklärung mit Blick auf das Kindswohl C.s i n Auftrag gegeben (KESB-act. 24.1); am 10. November 2015 erstattete das D. ei ne Stellungnahme zur vorsorglichen Besuchsrechtsregelung und hielt fest, dass ein regelmässiger Kon- takt zwischen Vater und Sohn bestehe, der zu keinen Bedenken Anlass gebe, wobei sich angesichts des zunehmenden Alters des Kindes und der kommenden kalten Jahreszeit eine Anpassung der Besuchszeiten empfehle (KESB-act. 68). Gestützt darauf beantragte der Beschwerdeführer die umgehende Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge und ein modifiziertes Wochenend-, Feiertags- und Feri enbesuchsrecht (KESB-act. 73). Di e nunmehr auch vertretene Be- schwerdegegnerin liess sich ebenfalls zum Besuchsrecht vernehmen und zeigte Bereitschaft für dessen moderate Ausdehnung (KESB-act. 75). Mit Schreiben vom 14. Dezember 2015 wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass seine An- träge zum Kontaktrecht noch unbeurteilt seien und stellte Antrag auf superprovi- sorische Beurteilung noch vor den Weihnachtsfeiertagen (KESB-act. 77). Die Be- schwerdegegnerin liess sich mit Eingabe vom 18. Dezember 2015 aufforderungs- gemäss zu diesem Gesuch vernehmen (KESB-act. 81). Am 22. Dezember 2015 erkrankte C._____ offenbar akut (Bronchitis und Mittelohrenent zündung) und er- hielt Antibiotika (KESB-act. 83 ff.). Mit Entscheid vom 22. Dezember 2015 dehnte die KESB das vorsorgliche Besuchsrecht gleichwohl aus und definierte für die an- stehenden Feiertage ein Besuchsrecht des Beschwerdeführers (KESB-act. 88). Mit Datum vom 25. Februar 2016 erstattete das D._____ schliesslich seinen Ab- klärungsbericht (KESB-act. 98): C._____ wurde attestiert, dass er sich bisher gut entwickelt habe und in allen wesentlichen Belangen auf einem altersgemässen Stand sei. Zu beiden Elternteilen bestehe eine gute, enge und vertraute Bezie-
hung. Anzustreben sei eine Ausweitung der elterlichen Verantwortung des Be- schwerdeführers und damit auch die Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sor- ge; die grosse Schwierigkeit bestehe in der hohen Zerstrittenheit der Parteien (S. 10, 14 f.). Die Parteien liessen sich am 14. April 2016 vernehmen (Beschwer- degegnerin: KESB-act. 106; Beschwerdeführer: KESB-act. 107). 1.7. Nach Entbindung vom Arztgeheimnis brachte sich die Kinderärztin C.s mit Schreiben vom 27. Mai 2016 ins Verfahren ein und schilderte die Bedenken der Beschwerdegegnerin mit Blick auf Zigarettenrauch beim Be- schwerdeführer sowie dessen angebliche Unzuverlässigkeit bei der Veranlassung notwendiger medikamentöser Behandlungen; bei C. sei auf eine rauchfreie Umgebung zu achten, da er an rezidivierenden obstruktiven Bronchitiden leide (KESB-act. 115). Am 20. Juni 2016 telefonierte die Beschwerdegegnerin sodann der KESB und teilte mit, dass C._____ nach einem Besuch beim Beschwerdefüh- rer nicht mehr richtig laufen könne und einen blauen Fleck am Bein sowie einen Striemen am Po habe; auch habe C._____ in der Nacht darauf panisch geschrien. Bis zur Klärung des Vorfalls wolle sie die Besuche C.s beim Beschwerde- führer aussetzen (KESB-act. 120; ca. 10 cm langes Hämatom [vgl. KESB-act. 121]). Die KESB konstatierte am 23. Juni 2016, dass kein Beweis für eine Kinds- misshandlung vorliege und das Besuchsrecht des Beschwerdeführers normal fortzuführen sei (KESB-act. 123). 1.8. Am 5. Juli 2016 traf die KESB folgenden Entscheid (KESB-act. 129 S. 9 ff.; versandt wurde der Entscheid indes erst am 14. Juli 2016 [KESB-act. 132]; z u- dem wurde der Entscheid mit Schreiben vom 26. Juli 2016 hinsichtlich des Nach- namens des Beschwerdeführers berichtigt [KESB-act. 136 f.; vgl. BR-act. 10]): 1. C., geb. tt.mm 2015, von ... [Ortschaft], wird unter die gemeinsame elterliche Sorge seiner Eltern, B., geb. tt.mm.1996, von ... [Ortschaft] und A., geb. tt.mm.1997, von Adliswil ZH gestellt. C._____ wird unter der Obhut der Mutter belas- sen. 2. Die Eltern werden darauf hingewiesen, dass ihnen im Rahmen der Ausübung der ge- meinsamen elterlichen Sorge die Pflicht zum einträchtigen Zusammenwirken bei des- sen Ausübung obliegt.
Die Erziehungsgutschriften werden gestützt auf Art. 52fbis Abs. 1 AHVV der Mutter zu- geteilt. 4. Für C., wird eine Erziehungsbeistandschaft mit besonderen Befugnissen nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet. 5. Die Beistandsperson erhält im Rahmen von Art. 308 Abs. 1 ZGB die Aufträge, a) die Eltern in ihrer Sorge um C. mit Rat und Tat zu unterstützen und bestmöglich zu beraten; b) für die gedeihliche persönliche und schulische Entwicklung des Kindes besorgt zu sein sowie in seinem Interesse nach der jeweiligen Situation die notwendi- gen Vorkehrungen treffen. 6. Die Beistandsperson erhält im Rahmen der besonderen Befugnisse nach Art. 308 Abs. 2 ZGB die zusätzlichen Aufträge, a) für die Errichtung einer sozialpädagogischen Familienbegleitung besorgt zu sein; b) auf den Zeitpunkt des Auszugs von Mutter und C._____ aus der jetzigen Le- bensgemeinschaft eine geeignete Mutter-Kind-Wohnform zu vermitteln; c) die Koordination des Helfernetzes zu übernehmen und sich regelmässig über die Entwicklung von C._____ ins Bild zu setzen. 7. Zur Erziehungsbeiständin nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird E., (D.) er- nannt mit der Einladung, a) nötigenfalls Antrag auf Anpassung der behördlichen Massnahmen an verän- derte Verhältnisse zu stellen; b) per 30. Juni 2018 ordentlicherweise Bericht zu erstatten. 8. Für C._____, wird eine Besuchsrechtsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB ange- ordnet. 9. Die Beistandsperson erhält im Rahmen von Art. 308 Abs. 2 ZGB die Aufträge, bezüg- lich des Besuchsrechts zwischen den Eltern zu vermitteln und bei veränderten Verhält- nissen möglichst mit den Eltern eine neue Regelung auszuarbeiten und der KESB zur Genehmigung zu unterbreiten;
Zum Beistand wird ..., D._____ ernannt mit der Einladung, a) nötigenfalls Antrag auf Anpassung der behördlichen Massnahmen an verän- derte Verhältnisse zu stellen; b) per 30. Juni 2018 ordentlicherweise Bericht zu erstatten. 11. Der Vater wird berechtigt erklärt, a) seinen Sohn C._____ ab sofort jedes zweite Wochenende von Samstag, 08.30 Uhr, bis Sonntag, 17.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Be- such zu nehmen. Ab Januar 2017 wird der Vater sodann berechtigt erklärt, C._____ an jedem zweiten Wochenende von Freitag, 08.30 Uhr, bis Sonntag 17.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. b) mit C._____ im Sinne einer Konfliktregelung vier Wochen Ferien im Jahr zu verbringen. Die Ferientermine sind jährlich bis Ende Januar unter Mitwirkung der Mandatsperson abzusprechen. c) Im Sinne einer Konfliktregelung wird der Vater berechtigt erklärt, mit C._____ jährlich alternierend Ostern und Weihnachten, bzw. Pfingsten und die Neu- jahrsfeiertage mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen. 12.-18. (Dahinfall vsM/Behandlung uRP-Gesuche/Kostenfolge/Rechtsmittel/Mitteilung) 1.9. Der Beschwerdeführer hatte am 11. Juli 2016, noch vor dem Versand des Entscheids der KESB, eine Stellungnahme zum Bericht der Kinderärztin, zum Be- richt des Kantonsspitals, zu den zwei bisher bei ihm erfolgten Übernachtungen C.s und zu dessen Erkrankungen und Verletzungen eingereicht (KESB- act. 130). 1.10. Mit Beschwerdeschrift vom 17. August 2016 wandte sich der Beschwerde- führer gegen den vorgenannten Entscheid an den Bezirksrat mi t zahlrei chen An- trägen samt Eventualstandpunkten zur Regelung der Obhut, der Kindesschutz- massnahmen und des Kontaktrechts (BR-act. 1 S. 2 ff.). Zur Hauptsache sei C. unter seine Obhut zu stellen unter Regelung eines angemessenen Kon- taktrechts der Beschwerdegegnerin. Mit Präsidialverfügung vom 26. August 2016 wurden die KESB und die Beschwerdegegnerin zur Vernehmlassung bzw. Be- schwerdeantwort aufgefordert (BR-act. 6). Am 29. August 2016 ersuchte der Be-
schwerdeführer sodann um Bestätigung der Teil-Rechtskraft des Entscheides der KESB vom 5. Juli 2016 in Bezug auf die elterliche Sorge (BR-act. 7). Auch hi erzu wurde der KESB und der Beschwerdegegnerin Gelegenheit zur Stellungnahme bis 27. September 2016 eingeräumt (BR-act. 8). Mit Schreiben vom 2. September 2016 rügte der Beschwerdeführer, dass die Frage der Teil-Rechtskraft eine rein prozessuale sei und damit nicht der Parteidisposition unterstehe. Da keine An- schlussberufung möglich sei und inzwischen bekannt sein müsse, ob auch di e Beschwerdegegnerin Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid erhoben habe, könne die Teilrechtskraft ohne weiteres bestätigt werden (BR-act. 9). Die KESB befürwortete sinngemäss das Ansinnen des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 5. September 2016 (BR-act. 10). Mit Beschluss vom 8. September 2016 wies der Bezirksrat das Gesuch des Beschwerdeführers ab (BR-act. 11 S. 4 = act. 3/1 = act. 8). 1.11. Mit Datum vom 28. September 2016 erhob der Beschwerdeführer dagegen fristgerecht Beschwerde mit folgendem Rechtsbegehren (act. 2 S. 2): 1. Der Entscheid des Bezirksrates Winterthur vom 08. September 2016 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Entscheid der KESB Winterthur-Andelfingen vom 5. Juli 2016 bezüglich Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge (Dispositivziffer 1, 1. Satz) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Es sei dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren vor dem Obergericht Zü- rich die integrale unentgeltliche Prozessführung zu gewähren in dem Sinne, dass er von der Leistung von Verfahrenskosten befreit wird und ihm die Unterzeichnende als Rechtsvertreterin zur Seite gestellt wird. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (BR-act. = act. 9/1-23; KESB- act. = act. 10/1-147). Da sich die Beschwerde sogleich als unbegründet bzw. un- zulässig erweist, kann von der Einholung einer Beschwerdeantwort sowie einer Vernehmlassung abgesehen werden. Das Verfahren ist spruchreif.
sende Entscheid des Bezirksrats ist mithin als Zwi schenentschei d zu qualifizieren, der innerhalb einer Frist von 30 Tagen angefochten werden kann. 2.3. Der Beschluss des Bezirksrats ist vom Beschwerdeführer am 20. Septem- ber 2016 abgeholt worden (act. 3/2). Auch unter Berücksi chti gung der Zustellfi kti- on per 19. September 2016 ist die Beschwerde vom 28. September 2016 somit ohne weiteres fristgerecht erhoben worden. Sie enthält sodann schriftlich begrün- dete Anträge (Art. 450 Abs. 3 ZGB). Der Beschwerdeführer ist vom Entscheid der Vorinstanz unmittelbar betroffen und damit zur Beschwerde befugt (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Die Prozessvoraussetzungen sind gegeben. 2.4. Der Vollständigkeit halber ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass ei ne prozessleitende Verfügung einzi g in den vom Gesetz ausdrücklich bestimmten Fällen oder dann, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, anfechtbar ist (vgl. Art. 319 lit. b ZPO Ziff. 1 und 2 ZPO). Die Beschwerde gegen einen prozessleitenden Entscheid steht also ni cht unei ngeschränkt zur Verfügung. Fehlte die genannte Rechtsmittelvoraussetzung, so wäre auf die Be- schwerde nicht einzutreten, wobei die Beweislast für das Bestehen der Gefahr ei- nes Nachteils die Beschwerde führende Partei trüge. Wie bereits erwogen i st vor- liegend aber ein Zwischenentscheid angefochten, der dieser Ei nschränkung ni cht unterliegt. 3. Teil-Rechtskraft betreffend gemeinsamer elterlicher Sorge 3.1. Die Kindesschutzbehörde ist nicht an die Anträge der am Verfahren betei- ligten Personen gebunden (Art. 446 Abs. 3 i.V.m. Art. 440 Abs. 3 ZGB). Gleich- ermassen ist unter dem Titel "Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenhei- ten" sowie mit der Marginale "Untersuchungs- und Offizialgrundsatz" im Prozess- recht statuiert, dass das Gericht ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO). 3.2. Der Bezirksrat erwog, dass ein Entscheid grundsätzlich in Rechtskraft er- wachse, insofern er mit einer Beschwerde unangefochten bleibe; im Bereich des Kindesschutzes sei aber zu differenzieren. Es gebe nach der Rechtsprechung der
Kammer überall dort keine Teilrechtskraft, wo ohne Bindung an Anträge zu ent- scheiden sei oder dort, wo der nicht angefochtene Punkt von der Entscheidung über eine andere Frage abhängig sei oder noch beeinflusst werden könne (Urteil PQ140028 vom 22. Juli 2014, E. 2.2). Die Obhutszuteilung stehe in engem Zu- sammenhang mit der elterlichen Sorge, und es könne der Entscheid der KESB grundsätzlich auch zu Ungunsten des Beschwerdeführers abgeändert werden, weshalb dem Gesuch um Bestätigung der Teilrechtskraft im aktuellen Verfah- rensstadium nicht entsprochen werden könne (act. 8 S. 3 f.). 3.3. Der Beschwerdeführer hielt in seiner Beschwerde dagegen, dass die Be- schwerdegegnerin den Entscheid der KESB vom 5. Juli 2016 nicht angefochten und damit auch die gemeinsame elterliche Sorge akzeptiert habe. D i e ni cht ange- fochtene Anordnung sei in Rechtskraft erwachsen. Auch der Beschwerdeführer verweist auf die Rechtsprechung der Kammer, kommt aber zum Ergebnis, dass kei n Anwendungsfall dieser Praxis gegeben sei: Die Frage der elterlichen Sorge stehe bei unverheirateten Eltern unter der Dispositionsmaxime. Zudem sei die Frage des Sorgerechts nicht derart von der Obhut abhängig, dass nicht unabhän- gig über das Sorgerecht entschieden werden könnte. Es bestünden keine dahin- gehenden Anhaltspunkte, dass das Kindswohl C._____s unter der gemeinsamen elterlichen Sorge gefährdet wäre; letztere sei unabhängig der Frage der Obhut und Betreuung zu bestätigen (act. 2 Rz 13 ff.). 3.4. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers untersteht die Frage der Zu- teilung der elterlichen Sorge gemäss den eingangs angeführten gesetzlichen Grundlagen der Offizial- und nicht der Dispositionsmaxime. Es trifft zwar zu, dass bei nicht verheirateten Eltern ein Verfahren regelmässig erst mit Anrufung der Kindesschutzbehörde seitens des (noch) nicht sorgerechtsberechtigten Vaters ini- tii ert wird (Art. 298b Abs. 1 ZGB), das Gesetz si eht aber auch bei der Vater- schaftsklage vor, dass die gemeinsame elterliche Sorge zu verfügen ist, sofern nicht an der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter festzuhalten oder die alleinige elterliche Sorge dem Vater zu übertragen ist (vgl. Art. 298c ZGB). Schliesslich ist ohne weiteres auch die Einleitung eines entsprechenden Verfahrens auf eine x-beliebige Gefährdungsanzeige hin möglich. Sodann ist eine Obhutszuteilung
von der elterlichen Sorge insofern abhängig, als bei alleiniger elterlicher Sorge ei- ne Obhut des anderen Elternteils kaum in Frage kommen dürfte. Der Bezirksrat verwies schliesslich auch darauf, dass dem Gesuch um Teilrechtskraft zumindest im aktuellen Verfahrensstadium nicht entsprochen werden könne. Diese Auffas- sung ist nicht zu beanstanden. Der Bezirksrat hatte noch wenig Zeit, sich inhalt- li ch mi t den vorliegend wesentlichen Fragestellungen zu befassen, wobei es über 140 Aktenstücke im Verfahren der KESB zu sichten gilt. Zwar schliesst beispiels- weise der Abklärungsbericht des D._____ auf eine Ausweitung der elterlichen Verantwortung des Beschwerdeführers. Gleichzeitig wird aber auch auf die gros- se Schwierigkeit der hohen Zerstrittenheit der Parteien hingewiesen (KESB- act. 98). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann aber insbesondere bei einem schwerwiegenden elterlichen Dauerkonflikt oder bei anhaltender Kom- munikationsunfähigkeit die alleinige Sorge angezeigt sein, wenn sich der Mangel negativ auf das Kindeswohl auswirkt und die Alleinzuteilung diesem besser ge- recht wird (BGE 141 III 472 E. 4.6). 3.5. Die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge im Entscheid der KESB vom 5. Juli 2016 ist damit nicht in Rechtskraft erwachsen und die Be- schwerde des Beschwerdeführers entsprechend abzuweisen. 4. Unentgeltliche Rechtspflege sowie Kosten- und Entschädigungsfolge 4.1. Der Beschwerdeführer hat für das vorliegende Beschwerdeverfahren um unentgeltliche Rechtspflege ersucht. Das Gesuch ist gestützt auf § 40 Abs. 3 EG KESR nach den dazu bestehenden Regeln der ZPO als kantonales Recht zu be- urteilen. Demnach ist es dann gutzuheissen, wenn er eine Mittellosigkeit dargetan und belegt hat sowie zusätzlich seine Beschwerde im Zeitpunkt der Gesuchstel- lung nicht als aussichtslos erscheint. Schliesslich muss der Beizug einer Rechts- beiständin zur Wahrung der Rechte notwendig sein. 4.2. Die vom Standpunkt des Beschwerdeführers abweichende, eindeutige Rechtslage lässt dessen Begehren als aussichtslos erscheinen. Der Beschwerde- führer hatte dem Entscheid der Vorinstanz nichts Wesentliches entgegenzusetzen
(vgl. BGer 5A_265/2012 E. 2.3). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist demzufolge abzuweisen. 4.3. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das obergerichtliche Ver- fahren kostenpflichtig (Art. 450f ZGB i.V.m. § 40 Abs. 3 EG KESR und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels massgeblicher Aufwendungen ist der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zuzuspreche n. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltli chen Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. 2. Schri ftli che Mi ttei lung und Rechtsmi ttelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntni s. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt und dem Beschwerde- führer auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schri ftli che Mi ttei lung an die Parteien, die Kindes- und Erwachsenenschutz- behörde Bezirke Winterthur und Andelfingen, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Wi nterthur, je gegen Emp- fangsschein, an die Beschwerdegegnerin und den Bezirksrat unter Beilage eines Doppels von act. 2. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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