Reisepapiere (Kosten)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PQ190052-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiber PD Dr. S. Zogg Urteil vom 2. September 2019

in Sachen

A._____, Beschwerdeführerin

betreffend Reisepapiere (Kosten)

Beschwerde gegen Beschluss und Urteil des Bezirksrates Hinwil vom 19. Juni 2019; VO.2018.24/3 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Hinwil)

Erwägungen: I. 1. Die Beschwerdeführerin ist die Mutter von B., geboren am tt.mm.2003, die unter ihrer alleinigen elterlichen Sorge und seit der Wiederertei- lung des Aufenthaltsbestimmungsrechts mit Urteil des Bezirksrats Hinwil vom 31. Juli 2017 unter ihrer alleinigen Obhut steht. Für B. besteht eine Beistand- schaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB und sie wird i.S. von Art. 314a bis ZGB durch RAin X._____ vertreten. Da sich die Beschwerde nur auf die Nebenfolgen bezieht, ist diese nicht in das Verfahren einzubeziehen. 2. Mit Entscheid vom 31. Juli 2018 passte die Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde Bezirk Hinwil (nachfolgend KESB) die Aufträge der Beiständin an und erteilte der Beschwerdeführerin und ihrer Tochter die Weisung, den Reise- pass von B._____ der KESB zur Aufbewahrung auszuhändigen (KESB act. 652). Auf Beschwerde der Mutter hob der Bezirksrat Hinwil (nachfolgend Bezirksrat) diese Anordnung mit Beschluss und Urteil vom 19. Juni 2019 auf und wies die KESB an, der Beschwerdeführerin den Reisepass von B._____ auf erstes Ver- langen auszuhändigen. Die Verfahrenskosten sowie die damals noch unbestimm- ten Kosten der Kindesverfahrensvertretung wurden zur Hälfte der Staatskasse be- lastet und zur Hälfte der Beschwerdeführerin auferlegt, deren Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin zu- gleich abgewiesen wurde (BR act. 48 = act. 5). 3. Am 14. Juli 2019 sandte die Beschwerdeführerin ein Schreiben mit der Überschrift "(' Beschwerde') zum Beschluss und Urteil vom 19. Juni 19" an den Bezirksrat (act. 2). Am 17. Juli 2019 teilte sie der ao. Bezirksratsschreiberin tel e- fonisch mit, dass ihr Schreiben vom 14. Juli 2019 nicht als Beschwerde, sondern als Wiedererwägungsgesuch gemeint sei, was sie mit Schreiben vom gleichen Tag bestätigte (act. 3 und 4). Am 26. Juli 2019 teilte sie der Vorinstanz telefonisch mit, "dass sie nun doch wieder möchte, dass der Entscheid an das Obergericht weitergeht, da sie nicht für etwas bezahlen wolle, was nicht richtig sei" (act. 6).

Daraufhin leitete der Bezirksrat die Schreiben der Beschwerdeführerin und Kopien der Aktennotizen über die geführten Telefongespräche am 31. Juli 2019 an die Kammer weiter (act. 7), worauf hier ein Beschwerdeverfahren eröffnet und die üb- rigen Vorakten beigezogen wurden (act. 8). 4. Die Beschwerde in Angelegenheiten des Kindes- und Erwachsenenschutz- rechts ist gemäss Art. 450 Abs. 3 i.V.m. Art. 450b ZGB innert 30 Tagen schriftlich bei der Beschwerdeinstanz einzureichen. Für die Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide des Bezirksrats ist gemäss § 64 EG KESR das Obergericht zu- ständig. Eingaben müssen gemäss Art. 143 ZPO grundsätzlich spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post übergeben werden. Die Beschwerdeführerin nahm den vorinstanzlichen Entscheid am 26. Juni 2019 entgegen (act. 11). Sie wurde darauf hingewiesen, dass kein Fristenstillstand gilt (act. 5 S. 17 Disp.-Ziff. V; vgl. § 43 EG KESR). Ihr als Beschwerde (in Klammern und Anführungszeichen) bezeichnetes Schreiben vom 14. Juli 2019 sandte sie an den Bezirksrat und damit an den falschen Ort, da die Beschwerde nicht bei der Vorinstanz, sondern beim Obergericht als Rechtsmittelinstanz einzureichen ge- wesen wäre. Es stellt sich die Frage, ob die Rechtsmittelfrist mit der Weiterleitung durch den Bezirksrat an die Kammer am 31. Juli 2019 gewahrt wurde. Die ZPO äussert sich nicht zur Fristwahrung mit einer Rechtsmitteleingabe an ei- ne unzuständige Behörde und auch nicht zur Frage der Weiterleitung an die zu- ständige Instanz. Art. 63 ZPO ist nicht auf Rechtsmitteleingaben anwendbar. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich dabei um eine Lü- cke, die zumindest für die Einreichung des Rechtsmittels bei der Vorinstanz ana- log zu Art. 48 Abs. 3 BGG zu schliessen ist, so dass die rechtzeitige versehentli- che Einreichung der Berufung oder der Beschwerde bei der Vorinstanz dem Rechtsmittelkläger nicht schadet, sondern vielmehr in diesen Fällen die Rechts- mittelfrist als gewahrt gilt und die Vorinstanz das Rechtsmittel unverzüglich an die zuständige Rechtsmittelinstanz weiterzuleiten hat (BGE 140 III 636 E. 3).

Die Beschwerdeführerin sprach sich zuerst mündlich und schriftlich gegen eine Weiterleitung an die Kammer aus (act. 3 und 4), worauf die Vorinstanz zurecht untätig blieb und ihr Schreiben nicht weiterleitete. Als die Beschwerdeführerin ihre Meinung änderte und der Vorinstanz am 26. Juli 2019 telefonisch mitteilte, dass sie nun doch eine Weiterleitung wünsche, war die Beschwerdefrist noch nicht ab- gelaufen. Gestützt auf die bundesgerichtliche Praxis erfolgte die Beschwerde da- her rechtzeitig, auch wenn die Vorinstanz ihr Schreiben nicht am selben Tag wei- terleitete, sondern erst einige Tage später, als die Frist bereits abgelaufen war. II. 1. Die Beschwerdeführerin erreichte vor Vorinstanz die Herausgabe des von der KESB beschlagnahmten Reisepasses von B._____ und obsiegte damit in der Sache. Mit ihrer Beschwerde wehrt sie sich dagegen, dass ihr bei diesem Aus- gang die hälftigen Verfahrenskosten auferlegt wurden, sowie sinngemäss gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Beschwerdeführerin will nicht CHF 1'000 bzw. ihren hälftigen Kostenanteil von CHF 500.00 bezahlen, um den weggenommenen Pass wieder zu erhalten. Aus- serdem möchte sie eine Erklärung, weshalb das überhaupt so viel kosten solle (act. 2). Mit dem Einwand, dass ihr Einkommen falsch berechnet worden sei, beschwert sie sich zudem sinngemäss über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechts- pflege, welche zur Folge hat, dass sie die ihr auferlegten Kosten zu bezahlen hat. 2. Der vorinstanzliche Entscheid beschreibt die Entwicklung nach der Rückkehr von B._____ zu ihrer Mutter nach der Wiedererteilung des Aufenthaltsbestim- mungsrechts mit Urteil des Bezirksrats vom 31. Hinwil 2017 und schildert, dass B._____ nach den Herbstferien 2017 nicht in die Schule zurückkehrte, sondern zunächst zusammen mit der Beschwerdeführerin und hernach alleine in Nepal weilte, wo ihr Vater lebt. Nach ihrer Rückkehr in die Schweiz am 22. Dezember 2017 habe sie sich zusammen mit der Beschwerdeführerin in Deutschland aufge- halten. Als diese am 13. März 2018 per fürsorgerischer Unterbringung in die Klinik

Hard eingewiesen worden sei, sei B._____ an verschiedenen Orten fremdplatziert worden. Seit deren Entlassung aus der Klinik lebe sie wieder bei der Beschwerde- führerin. Der Bezirksrat erwog, vor diesem Hintergrund sei es nicht zu beanstanden, dass die KESB befürchtet habe, die Beschwerdeführerin könne auch in Zukunft mit B._____ das Land verlassen und so das schulische Fortkommen von B._____ ge- fährden, und die KESB habe zu Recht die Hinterlegung des Passes als erforderli- che und geeignete Massnahme erachtet, um das schulische Fortkommen von B._____ nicht durch eine erneute längere Reise ins Ausland zu gefährden (act. 5 S. 10 f. E. 4.2). Anfangs 2018 habe sich die Situation wesentlich verändert dargestellt, als der Beistand einen Antrag auf vorübergehende Aushändigung des Reisepasses für eine Ferienreise nach Thailand in den Sportferien gestellt habe. Sämtliche Betei- ligten hätten diesen Antrag befürwortet, was sie im Wesentlichen damit begründet hätten, dass die Lebenssituation der Familie stabil sei. Nach Erhalt des Reisepas- ses seien die Beschwerdeführerin und B._____ wie geplant und angekündigt nach Thailand in die Ferien geflogen und seien auch pünktlich zum Schulbeginn wieder in die Schweiz zurückgekehrt und hätten den Reisepass dem Beistand ausgehändigt (act. 5 S. 12 f. E. 4.3). Mit ihrem Verhalten hätten sich die Beschwerdeführerin und B._____ an die mit Beschluss vom 1. Februar 2019 (BR act. 38) erteilten Weisungen des Bezirksrats gehalten. Sie schienen die Notwendigkeit des regelmässigen Schulbesuchs und der ernsthaften Befassung mit der Berufswahl erkannt zu haben. Es dürfe davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin als Inhaberin der elterlichen Sorge sich auch weiterhin mit geeigneter Hilfe dafür einsetze, B._____ eine ihren Fähigkeiten und Neigungen entsprechende berufliche Ausbildung zu verschaffen. Die geänderten Verhältnisse führten dazu, dass die von der KESB angeordnete Weisung unter den gegebenen Umständen und angesichts des bevorstehenden Endes von B._____s Schulpflicht nicht mehr als geeignet und erforderlich er-

scheine. Der Bezirksrat hob diese daher auf und ordnete die Rückgabe des Rei- sepasses an die Mutter an (act. 5 S. 14 f. E. 4.4). 3. Die Beschwerdeführerin schreibt, der vorinstanzliche Entscheid sei "so um- geschrieben, dass es Ihnen passt und bloss teilweise dem Sachverhalt entspricht (wieder einmal)" (act. 2). Damit setzt sich nicht mit den vorinstanzlichen Erwägun- gen auseinander und zeigt insbesondere nicht auf, dass und inwiefern die vorin- stanzliche Darstellung der tatsächlichen Entwicklung falsch wäre. Da es sich vorliegend um ein Verfahren ohne Gegenpartei handelt, in dem der Beschwerdeführerin einer Behörde gegenübersteht, die mit einer Anordnung in ih- re Rechte eingreift, gegen die sie sich zur Wehr setzt, sind die zivilprozessualen Regeln der Kostenverteilung nach dem Verfahrensausgang, welche auf zivilpro- zessuale Zweiparteienverfahren zugeschnitten sind, nur sinngemäss anwendbar. Es ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Kosten nicht nach dem Ausgang des Verfahrens, sondern nach Ermessen verteil- te und dabei berücksichtigte, dass der vorinstanzliche Entscheid zum gegebenen Zeitpunkt richtig war und die Beschwerde aufgrund des damaligen Sachverhalts abzuweisen gewesen wäre, und sie überschritt dieses Ermessen nicht, wenn sie der Beschwerdeführerin die Hälfte der Kosten auferlegte. Was die Höhe der Kosten betrifft, für welche die Beschwerdeführerin eine Erklä- rung verlangt, so bewegen sich diese im untersten Zehntel des von § 5 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) für nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten vorgegebenen Rahmens von CHF 300.00 bis CHF 13'000.00 und sind damit ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist daher sowohl mit Bezug auf die Verteilung als auch auf die Höhe der Kosten abzuweisen. 4. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wies die Vorinstanz ab, weil ihr angesichts eines monatlichen Ein- kommen von CHF 4'569.00 (bestehend aus IV-Rente CHF 1'694.00, Kinderrente CHF 678.00, Ergänzungsleistungen CHF 1'894.00 und Beihilfe CHF 303.00) und

monatlichen Ausgaben von CHF 3'521.00 ein monatlicher Freibetrag in Höhe von über CHF 1'000.00 verbleibe, mit dem es ihr möglich sei, die Prozesskosten - ein- schliesslich der Kosten für ihre Rechtsbeiständin, welche das Mandat aus Grün- den, die bei ihr lagen, während des bezirksrätlichen Verfahrens niederlegte (BR act. 42) - innert nützlicher Frist zu bezahlen. Ausserdem erwähnte sie, dass die Beschwerdeführerin in der zweiten Hälfte des Jahres 2018 eine Erbschaft im Be- trag von rund CHF 150'000.00 zu erwarten habe (act. 5 S. 15 E. 5). Dagegen bringt die Beschwerdeführerin vor, dass sie nie CHF 4'700.00 Monats- einkommen gehabt habe (act. 2), bzw. dass sie den Eindruck habe, ihr Einkom- men sei falsch berechnet worden (act. 3). Die Erbschaft anerkennt sie indirekt mit der Bemerkung, dass ihr gesamtes Erbe von den Kosten aufgefressen werde und sie gar nicht wisse, ob sie überhaupt noch etwas erhalte (act. 3). 5. Aufgrund der von der Beschwerdeführerin vor Vorinstanz eingereichten Ver- fügung der Gemeinde C._____ über die Ausrichtung von Zusatzleistungen vom 28. Juni 2018 (act. 14/8) macht es tatsächlich den Anschein, dass die Vorinstanz mit Bezug auf das Einkommen der Klägerin von unzutreffenden Voraussetzungen ausging: So beträgt der Anspruch aus Ergänzungsleistungen und Beihilfe zwar monatlich CHF 1'894.00 und CHF 303.00. Dieser reduziert sich aber um die kan- tonale Durchschnittsprämie der Grundversicherung von monatlich CHF 526.00. Ausbezahlt werden monatlich CHF 1'671.00, was zusammen mit dem Rentenein- kommen von CHF 1'694.00 und CHF 678.00 ein monatliches Einkommen von rund CHF 4'050.00 ergibt (vgl. act. 14/8 S. 2). Der monatliche Überschuss reduziert sich damit auf rund CHF 500.00 monatlich, was aber immer noch genügt, um die Prozesskosten (CHF 500.00 Anteil der Ge- richtskosten, Hälfte des Honorars der Kindervertreterin und Kosten ihrer eigenen Vertreterin) innert rund eines halben Jahres zu bezahlen, so dass die Mittellosig- keit nach wie vor zu verneinen ist. Die Beschwerde ist daher auch mit Bezug auf die unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen.

III. Da die Beschwerdeführerin unterliegt, trägt sie grundsätzlich die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens. Umständehalber ist aber darauf zu verzichten. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Auf eine Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren wird verzichtet. 3. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, die Kindes- und Erwach- senenschutzbehörde Bezirk Hinwil, das Gemeindeamt des Kantons Zürich sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Hinwil, je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 1'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Der Gerichtsschreiber:

PD Dr. S. Zogg

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