Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS110172-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent- Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. F. Gohl Zschokke. Urteil vom 25. Oktober 2011 in Sachen
A._____, Beschwerdeführer,
gegen
- B., 2. C., 3. D._____, Beschwerdegegnerinnen,
Nr. 2 und 3 vertreten durch Nr. 1, B., diese vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. X.,
betreffend Pfändung (Beschwerde über das Betreibungsamt E._____)
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 15. September 2011 (CB110003)
Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Mit Formular vom 8. Dezember 2010 (act. 3/2 und act. 30/2/8) liessen die Er- ben von F._____ und G._____ (im Folgenden: Beschwerdegegnerinnen) in der Be- treibung Nr. ..., Verlustschein Nr. ... vom 7. Juni 2010, gegen A._____ (im Folgen- den Beschwerdeführer) durch ihren Rechtsvertreter beim Betreibungsamt E._____ das Fortsetzungsbegehren stellen. Sie verlangten, es sei die Forderung von Fr. 129'698.40 gegenüber H._____ aus Darlehensvertrag vom 18. November 2008 zu pfänden. Am 19. Januar 2011 stellte das Betreibungsamt E._____ in der Betrei- bung Nr. ..., Pfändung Nr. ..., einen Verlustschein im Sinne von Art. 115 Abs. 1 SchKG aus (act. 3/6). 1.2. Die Beschwerdegegnerinnen gelangten mit Beschwerde vom 4. Februar 2011 (act. 1) an das Bezirksgericht Horgen als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bung und Konkurs. Sie verlangten im Wesentlichen, die Pfändung der am 8. De- zember 2010 bekannt gegebenen Forderung gegen H._____ sei vorzunehmen; eventualiter sei das Betreibungsamt anzuweisen, die Pfändungsverweigerung mit Rechtsmittelbelehrung zu eröffnen. Dem Betreibungsamt E._____ und dem Be- schwerdeführer wurde mit Präsidialverfügung vom 23. März 2011 (act. 6) eine Frist von zehn Tagen angesetzt, um eine Vernehmlassung bzw. Beschwerdeantwort einzureichen. Am 3. April 2011 (Datum Poststempel; act. 8) beantwortete der Be- schwerdeführer die Beschwerde. Das Betreibungsamt E._____ liess sich innert er- streckter Frist mit Eingabe vom 30. Mai 2011 (act. 12) vernehmen (vgl. act. 7/2 und act. 9). Es wies darauf hin, dass es am 15. April 2011 eine Pfändungsanzeige für die Forderung von Fr. 219'466.70 an die H._____ gesandt habe, welche am 19. Mai 2011 in Empfang genommen worden sei. Überdies habe es am 19. April 2011 gegenüber I., J. und K._____ Pfändungsanzeigen betreffend der For- derung von Fr. 219'466.70 erlassen, welche die Adressaten am 20. April 2011 ent- gegen genommen hätten (act. 12 S. 1 mit Hinweis auf act. 13/1-5). Aufgrund der gemeinsamen Stellungnahme der angeschriebenen Personen (vgl. act. 13/6), wo-
nach sämtliche Forderungen bestritten seien, bleibe es beim definitiven Verlust- schein nach Art. 115 Abs. 1 SchKG (act. 12 S. 2). 1.3. Den Beschwerdegegnerinnen wurden am 20. Juni 2011 die vorhandenen Un- terlagen zugestellt (vgl. act. 15), worauf sie sich mit Schreiben vom 28. Juni 2011 (act. 16) äusserten und ihre Anträge zum Teil modifizierten. Insbesondere verlang- ten sie neu, das Fortsetzungsbegehren sei einem fachkundigen Beamten zur Erle- digung zu übertragen, der die wiedererwägungsweise vorgenommene Pfändung ordnungsgemäss zu protokollieren und der Aufsichtsbehörde vorschriftsgemäss zu melden habe. Das Ergebnis der Pfändung sei überdies mittels eines provisorischen Verlustscheines zu dokumentieren (act. 16 S. 7). 1.4. Nach einer telefonischen Rückfrage beim Betreibungsamt E._____ vom 22. Juli 2011, welche unter anderem ergab, dass keine Pfändungsurkunde erlassen worden sei (vgl. act. 11), hiess das Bezirksgericht Horgen mit Urteil vom 15. September 2011 (act. 20 = act. 25 = act. 27) die Beschwerde teilweise gut. Es hob den Verlustschein in der Betreibung Nr. ... auf und wies das Betreibungsamt E._____ an, die Forderung aus Darlehensvertrag vom 18. November 2008 ord- nungsgemäss zu pfänden. Im Übrigen trat es auf die Beschwerde nicht ein. 1.5. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 27. September 2011 (Datum Poststempel; act. 26) fristgerecht Beschwerde bei der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich als obere kantonale Auf- sichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs (vgl. act. 21/2). Er beantragte, es sei die Anweisung an das Betreibungsamt E._____ aufzuheben, die Forderung aus Darlehensvertrag vom 18. November 2008 zu pfänden. 1.6. Mit Präsidialverfügung vom 11. Oktober 2011 (act. 28) wurden die Akten des Betreibungsamtes E._____ betreffend die Betreibung Nr. ..., Verlustschein Nr. ..., und die Betreibung Nr. ..., Verlustschein Nr. ..., beigezogen. Nach deren Eingang (vgl. act. 30) wurde den Beschwerdegegnerinnen mit Verfügung vom 17. Oktober 2011 (act. 31) eine Frist von zehn Tagen angesetzt, um die Beschwerde zu beant- worten. Die Beschwerdegegnerinnen beantragten mit Eingabe vom 19. Oktober 2011 (act. 33) die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungs-
folge. Mit Verweis auf die ausführliche Begründung ihrer Beschwerde und die Be- gründung der Vorinstanz verzichteten sie auf weitere Stellungnahme (act. 33 S. 2). 2. Prozessuales 2.1. In prozessualer Hinsicht ist vorab zu bemerken, dass das vorinstanzliche Ur- teil vom 15. September 2011 insoweit unangefochten geblieben ist, als mit ihm auf die Beschwerde der Beschwerdegegnerinnen nicht eingetreten wurde (Dispositiv- ziffer 1; vgl. act. 26 und act. 33). Überdies hat keine der Parteien gegen die erstin- stanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositivziffern 2-3) Beschwerde erhoben. Die erwähnten Punkte werden im Rechtsmittelverfahren folg- lich nicht zu thematisieren sein (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 3 SchKG). 2.2. Der Beschwerdeführer hat es zwar unterlassen, sich in seiner Beschwerde- schrift mit einem (ausdrücklichen) Antrag gegen die Aufhebung des Verlustscheins in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes E._____ durch die Vorinstanz (vgl. Dispositivziffer 1) zur Wehr zu setzen (vgl. act. 26). Eine Gutheissung seines Rechtsbegehrens, wonach die Anweisung zur Pfändung der Forderung aus Darle- hensvertrag vom 18. November 2008 als unzulässig zu qualifizieren sei, hätte in- dessen zur Folge, dass der erwähnte Verlustschein aufrecht erhalten werden müsste. Die Beschwerde ist folglich dahin gehend auszulegen, dass sie sich sinn- gemäss auch gegen die Aufhebung des Verlustscheins in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes E._____ richtet. Dieses Vorgehen steht im Einklang mit der vorinstanzlichen Auslegung der Beschwerdeanträge der Beschwerdegegnerinnen. Die Letzteren haben es nämlich versäumt, mit ihrer Beschwerde ausdrücklich die Aufhebung des fraglichen Verlustscheins zu verlangen (act. 1 S. 2 und act. 16 S. 7). 3. Zur Zulässigkeit der Pfändung 3.1. In seiner Beschwerdeschrift vertritt der Beschwerdeführer den Standpunkt, dass die von der Vorinstanz angeordnete Pfändung nicht zulässig sei, weil die frag- liche Forderung der strafrechtlichen Einziehung unterliege, welche einer zivilrechtli- chen Pfändung vorgehe (act. 26 S. 2). Er rügt damit sinngemäss unrichtige
Rechtsanwendung durch die Vorinstanz (Art. 320 lit. a ZPO; vgl. § 18 EG SchKG i.V.m. § 84 GOG i.V.m. Art. 319 ff. ZPO). Ob eine solche vorliegt, prüft die Kammer mit freier Kognition (DIKE-Komm-ZPO, Art. 320 N. 4 und ZK ZPO-Freiburghaus/Af- heldt, Art. 320 N 4). 3.2. Gemäss Art. 149 Abs. 3 SchKG kann ein Gläubiger während sechs Monaten nach Zustellung des Verlustscheins ohne neuen Zahlungsbefehl die Betreibung fortsetzen. Aus den beigezogenen Akten des Betreibungsamtes E._____ geht her- vor, dass es sich beim Verlustschein Nr. ..., Betreibung Nr. ..., vom 7. Juni 2010 um einen definitiven im Sinne von Art. 115 Abs. 1 SchKG handelt (vgl. act. 30/1/1). Mit ihrem Fortsetzungsbegehren vom 8. Dezember 2010 (act. 3/2 und act. 30/2/8) haben die Beschwerdegegnerinnen die sechsmonatige Frist eingehalten. Der ver- langten Pfändung stand insoweit nichts entgegen. 3.3. In Art. 92 SchKG werden die unpfändbaren Vermögenswerte abschliessend aufgezählt (BSK SchKG-I-Vonder Mühll, Art. 92 N. 92). Forderungen, welche grundsätzlich der strafrechtlichen Einziehung unterworfen, aber noch nicht mit Be- schlag belegt sind (vgl. act. 3/5 und act. 10), fallen nicht darunter. Ebenso wenig ist von der Pfändung einer Forderung abzusehen, bloss weil sie bestritten ist (vgl. act. 13/6). Auch in dieser Hinsicht wäre gegen die verlangte Pfändung nichts ein- zuwenden. 3.4. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerinnen haben indessen verkannt, dass die geforderte Pfändung aus einem anderen Grund nicht (mehr) zulässig ist. Mit der Ausstellung des Verlustscheins Nr. ..., Betreibung Nr. ..., vom 19. Januar 2011 hat das Betreibungsamt E._____ zum Ausdruck gebracht, dass es von der Pfändung der Forderung aus Darlehensvertrag vom 18. November 2008 absieht. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerinnen ist dieses Verhalten nicht als Rechtsverweigerung zu qualifizieren (act. 1 S. 5). Vielmehr hat das Betrei- bungsamt E._____ auf diese Weise eine Verfügung getroffen (BSK SchKG-I- Cometta/Möckli, Art. 17 N 24 f.), gegen die binnen zehn Tagen bei der Aufsichts- behörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde zu füh- ren gewesen wäre (Art. 17 Abs. 1 und 2 SchKG).
Die Ausfertigung des Verlustscheins Nr. ..., Betreibung Nr. ..., vom 19. Januar 2011 für die Gläubiger traf am 21. Januar 2011 beim rechtskundigen Vertreter der Beschwerdegegnerinnen ein (vgl. act. 2, act. 3/6 = act. 17/2 und act. 30/2/8). Das betreffende Dokument war zwar mit keiner Rechtsmittelbelehrung versehen (vgl. act. 3/6 = act. 17/2). Der Empfänger einer Verfügung ohne Rechtsmittelbelehrung kann eine solche jedoch nicht einfach ignorieren; er ist vielmehr gehalten, sie innert der gewöhnlichen Rechtsmittelfrist anzufechten oder sich innert nützlicher Frist nach den in Frage kommenden Rechtsmitteln zu erkundigen, wenn er den Verfü- gungscharakter erkennen kann und sie nicht gegen sich gelten lassen will (BGE 129 II 134 mit Hinweis BGE 119 IV 334). Vom rechtskundigen Vertreter der Beschwerdegegnerinnen wäre ohne weiteres zu erwarten gewesen, dass er den Inhalt von Art. 17 SchKG kennt, die einschlägigen Kommentare zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung- und Konkurs konsultiert oder sich zumindest beim Betreibungsamt E._____ nach den vorhandenen Rechtsmittelmöglichkeiten erkundigt. Dies hat er jedoch versäumt, weshalb er aus dem Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung nichts zu seinen Gunsten abzuleiten ver- mag. Die Vorinstanz hätte vor diesem Hintergrund von Amtes wegen feststellen müssen, dass die Beschwerde vom 4. Februar 2011 verspätet war, soweit mit ihr die ver- langte Pfändung der Forderung aus Darlehensvertrag vom 18. November 2008 be- zweckt wurde (vgl. BSK SchKG-I-Commetta/Möckli, Art. 17 N 49). Dementspre- chend hätte die Vorinstanz auf diesen Beschwerdepunkt nicht eintreten dürfen. Indem die Vorinstanz die Beschwerde insoweit behandelte und guthiess, hat sie Recht (Art. 17 SchKG) verletzt. 3.5. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Beschwerde des Be- schwerdeführers begründet ist. Die Sache ist spruchreif, und es ist ein neuer Ent- scheid zu fällen (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m. § 84 GOG).
- Rechtsverzögerung und Rechtsverweigerung 4.1. Wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann jederzeit Be- schwerde geführt werden (Art. 17 Abs. 3 SchKG). 4.2. Soweit die Beschwerdegegnerinnen gegenüber dem Betreibungsamt E._____ den Vorwurf der (formellen) Rechtsverweigerung und der Rechtsverzögerung er- heben (act. 1 S. 5), ist auf ihre Beschwerde einzutreten. Angesichts des Verlust- scheines in der Betreibung Nr. ... haben die Beschwerdegegnerinnen zu Recht nicht behauptet, das Betreibungsamt E._____ habe bezüglich ihres Fortsetzungs- begehrens vom 8. Dezember 2010 keinen Entscheid getroffen (vgl. act. 1 und act. 16). Ihr Vorwurf der Rechtsverweigerung erweist sich folglich als haltlos. Ebenso wenig hat sich das Betreibungsamt E._____ der Rechtsverzögerung schuldig ge- macht, wie von den Beschwerdegegnerinnen geltend gemacht wird (act. 1 S. 5). In Art. 89 SchKG wird zwar statuiert, dass das Betreibungsamt nach Empfang des Fortsetzungsbegehrens unverzüglich die Pfändung zu vollziehen hat. Dies bedeu- tet jedoch nicht, dass die Pfändung sofort nach Eingang des Fortsetzungsbegeh- rens vollzogen werden kann oder muss (BSK SchKG-I-Lebrecht, Art. 89 N 30). Dem Schuldner ist die Pfändung spätestens am vorhergehenden Tage anzukündi- gen (Art. 90 SchKG). Überdies sind die Betreibungsferien zu beachten, welche un- ter anderem sieben Tage vor Weihnachten beginnen und sieben Tage nach Weih- nachten enden (Art. 56 Ziff. 2 SchKG).
Das Fortsetzungsbegehren der Beschwerdegegnerinnen vom 8. Dezember 2010 traf am 10. Dezember 2010 beim Betreibungsamt E._____ ein (vgl. act. 30/2/8). Dieses hatte in der Folge die Betreibungsferien zu beachten und dem Beschwerde- führer die Pfändung anzukündigen (vgl. act. 30/2/3). Bereits am 19. Januar 2011 stellte es den Verlustschein Nr. ... aus. Unter den aufgezeigten Umständen ist den Beschwerdegegnerinnen nicht beizupflichten, dass ein Fall von Rechtsverzögerung vorliege. 4.3. Die Beschwerde bezüglich Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung er- weist sich somit als unbegründet. Sie ist deshalb abzuweisen. 5. Fazit Auf Grund der dargelegten Erwägungen ist die Beschwerde der Beschwerdegeg- nerinnen vom 4. Februar 2011 abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der an- gefochtene Entscheid ist deshalb insoweit aufzuheben, als mit ihm der Verlust- schein in der Betreibung Nr. ... aufgehoben und das Betreibungsamt E._____ an- gewiesen wurde, die Forderung aus Darlehensvertrag vom 18. November 2008 ordnungsgemäss zu pfänden. Stattdessen ist in diesem Punkt ein Nichteintretens- entscheid zu fällen und die Beschwerde bezüglich Rechtsverzögerung und Rechts- verweigerung abzuweisen. In diesem Sinne ist das Dispositiv des angefochtenen Entscheids neu zu fassen. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Den Beschwerdegeg- nerinnen sind im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren keine wesentli- chen Umtriebe entstanden, reichten sie doch lediglich ein kurzes Schreiben mit ih- ren Anträgen ein (vgl. act. 33). Es darf ihnen ohnehin keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).
Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde des Beschwerdeführers wird gutgeheissen, und Dispositivzif- fer 1 des Urteils des Bezirksgerichtes Horgen vom 15. September 2011 wird durch folgende Fassung ersetzt: "1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist." 2. Es werden für das zweitinstanzliche Verfahren keine Kosten erhoben. 3. Es wird für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigung zuge- sprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter Beila- ge eines Doppels von act. 33, sowie – unter Beilage der erstinstanzlichen Ak- ten – an das Bezirksgericht Horgen als untere Aufsichtsbehörde über Schuld- betreibung und Konkurs sowie an das Betreibungsamt E._____, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. F. Gohl Zschokke
versandt am:
