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Concurso set aside for lack of hearing and debt cured

PS110176Obergericht20.10.2011Granted

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Von Omnilex extrahiert

Omnilex-Zusammenfassung

The Zurich appellate civil chamber allowed the debtor's appeal against a bankruptcy opening order. It held that the debtor had not been validly summoned: the court notice sent to the registered address returned marked 'moved away', and an attempt at the manager's private address also failed. Because the debtor had no duty to expect court mail merely from a bankruptcy warning, there was no service waiver or evasion. The chamber found a violation of the right to be heard that could not be cured on appeal. Since the underlying claim had meanwhile been fully paid and the bankruptcy-office costs secured, the court treated the matter as a bankruptcy obstacle and annulled the bankruptcy without examining solvency.

Omnilex-Regeste

Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, Art. 172 Ziff. 3 SchKG, Art. 174 Abs. 2 SchKG; service in bankruptcy opening proceedings and post-judgment debt cure. A summons returned with the note 'moved away' to the debtor's last known address is not deemed served where no process relationship exists yet and the debtor need not anticipate judicial mail merely because of a bankruptcy warning. The same applies to attempted service at a shareholder's private address. If the bankruptcy court opens bankruptcy without affording the debtor an opportunity to be heard, the defect constitutes a breach of the right to be heard that cannot be cured on appeal. If the debt is paid in full and the bankruptcy costs are secured after the decision, the matter is to be treated as if the claim had been extinguished before the bankruptcy judge's ruling; solvency review then becomes unnecessary.

Gesamter Gesetzestext

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS110176-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. M. Weibel. Urteil vom 20. Oktober 2011 in Sachen

A._____ AG Schuldnerin und Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____ AG Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes Zürich vom 19. September 2011 (EK111392)

Erwägungen:

  1. Am 19. September 2011 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 2 = act. 5). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragt die Schuldne- rin die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung (act. 1). Mit Verfügung der Kammer vom 4. Oktober 2011 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 7). Ferner leis- tete die Schuldnerin am 26. September 2011 rechtzeitig den Kostenvorschuss von Fr. 750.– (act. 4/7). 2. Die Schuldnerin macht geltend, es sei zur Konkurseröffnung gekommen, da sie gar keine Kenntnis über das Konkursverfahren gehabt habe (act. 1 S. 5 f.). Wie noch zu zeigen sein wird, geht die Schuldnerin irrtümlicherweise davon aus, die Vorladung für die Konkursverhandlung vom 19. September 2011 sei der C._____ AG an der D.-Strasse ... in E. (Sitz der Schuldnerin, vgl. act. 8) zwar zugestellt, aber anschliessend der Schuldnerin nicht weitergeleitet worden (act. 1 S. 5 f.). Aus den vorinstanzlichen Akten (act. 6/1-8) ergibt sich, dass der Schuldnerin die Gerichtsurkunde mit der Vorladung an die Adresse gemäss Auszug des Handels- registers des Kantons Zürichs (act. 9; [A._____ AG c/o B._____ AG, D.-Str. ..., E.]) nicht zugestellt werden konnte. Der Rückschein der Gerichtsurkun- de wurde vielmehr mit dem Vermerk "weggezogen" retourniert (act. 6/4). Der zweite Zustellungsgesuch per Einschreiben an die F.-Strasse ... in E. (Privatadresse von G._____ [Geschäftsführer der Schuldnerin]) verlief ebenfalls erfolglos (act. 6/5). Weitere Zustellungsversuche sind aus den Akten nicht ersicht- lich. Schliesslich geht aus dem Auszug des Handelsregisters des Kantons Zürich vom 4. Oktober 2011 (act. 9) hervor, dass sich der Sitz der Schuldnerin nach wie vor an der D.-Str. ... in G. befindet (vgl. dazu auch act. 6/8 und act. 1 S. 1). Gemäss ständiger Praxis der Kammer begründet die Zustellung einer Konkursan- drohung an den Schuldner kein Prozessrechtsverhältnis (Z R 104 Nr. 43). Dem- nach musste die Schuldnerin im Konkurseröffnungsverfahren nicht mit gerichtli-

chen Sendungen rechnen. Kommt eine an die letztbekannte Adresse gesandte Gerichtsurkunde mit dem Vermerk "weggezogen" zurück, kann sie daher nicht als zugestellt gelten (vgl. auch Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Dasselbe gilt für eine Zu- stellung an die Privatadresse eines Gesellschafters. Es lässt sich auch nicht als Zustellungsvereitelung auslegen, dass der Schuldnerin die Vorladung des Kon- kursrichters nicht zugestellt werden konnte. Indem das Konkursgericht die Kon- kurseröffnung (act. 2 = act. 5) aussprach, ohne der Schuldnerin die Möglichkeit zur Stellungnahme zum Konkursbegehren einzuräumen, missachtete es deren Anspruch auf rechtliches Gehör. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zwei- ter Instanz ist nicht möglich. 3. An sich wäre die Sache zu erneuter Vorladung zur Konkursverhandlung und zur neuen Entscheidung an den Konkursrichter zurückzuweisen. Davon kann in- des abgesehen werden, weil die Schuldnerin die Forderung der Gläubigerin zwi- schenzeitlich vollständig beglichen hat (act. 4/8; act. 4/4; act. 4/5) und auch die Kosten des Konkursamtes mit einem Barvorschuss sichergestellt sind (act. 4/6). Nach dem Gesagten besteht somit (sinngemäss) ein Konkurshinderungsgrund im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG. Bei dieser Sachlage ist so zu verfahren, wie wenn die Schuldnerin die dem Konkursbegehren zu Grunde liegende Schuld be- reits vor dem Entscheid des Konkursrichters getilgt hätte. Ausgangsgemäss erüb- rigt sich die Prüfung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. 4. Die erstinstanzliche Spruchgebühr ist der Schuldnerin aufzuerlegen, weil ih- re Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursachte. Hingegen fällt die zweit- instanzliche Spruchgebühr aufgrund des erstinstanzlichen Verfahrensfehlers aus- ser Ansatz. Für die Zusprechung einer Prozessentschädigung für das zweitin- stanzliche Verfahren an die Schuldnerin aus der Gerichtskasse fehlt es an der gesetzlichen Grundlage.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirkes Zürich vom 19. September 2011, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr wird der Schuldnerin auferlegt. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr fällt ausser An- satz. 3. Das Konkursamt H._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'200.– (Fr. 800.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 1, sowie an das Konkursgericht des Bezirkes Zürich und das Konkursamt H., ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre- gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt I., je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. M. Weibel

versandt am:

Schlagwörter

bankruptcyright to be heardservice of processsuspensive effectdebt paymentsolvencycourt fees

Von Omnilex extrahiert

Von Omnilex extrahierte Kernrechtsfragen

Kernrechtsfrage

Whether the bankruptcy opening had to be annulled because the debtor was not properly heard or summoned.

Extrahierter Entscheid

Yes. The debtor was not validly notified and its right to be heard was violated; the defect could not be cured on appeal.

Extrahierte Begründung

The summons sent to the last known address was returned with 'moved away', and a later attempt to the manager's private address also failed. In bankruptcy opening proceedings the debtor does not yet have to expect court mail merely because of a bankruptcy warning, so there was no valid service or waiver by obstruction.

Kernrechtsfrage

Whether the cured debt created a bankruptcy-precluding ground and made review of solvency unnecessary.

Extrahierter Entscheid

Yes. Since the claim was fully paid and the bankruptcy-office costs were secured, the case was to be treated as if the debt had been settled before the bankruptcy judge's decision.

Extrahierte Begründung

The subsequent full payment constituted a bankruptcy obstacle within the meaning of Art. 172 Ziff. 3 SchKG; therefore the examination of solvency under Art. 174 Abs. 2 SchKG became unnecessary.

Kernrechtsfrage

How the first- and second-instance court fees and the bankruptcy-office payout had to be allocated.

Extrahierter Entscheid

The first-instance fee was imposed on the debtor; the second-instance fee was not charged; the bankruptcy office was ordered to distribute the deposited amount to the creditor and any remaining balance to the debtor after costs.

Extrahierte Begründung

The debtor's delay caused the bankruptcy proceedings, but the appellate defect meant no second-instance fee. The deposited funds had to be paid out in accordance with the operative part.

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