Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS120163-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. K. Wili. Urteil vom 4. Oktober 2012 in Sachen

A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,

gegen

B._____ AG ..., Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 4. September 2012 (EK120216)

Erwägungen:

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Uster eröffnete mit Urteil vom 4. September 2012 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 7). Mit Be- schwerde vom 12. September 2012 beantragte die Beschwerdeführerin rechtzei- tig die Aufhebung des Konkurses zufolge Tilgung der Konkursforderung und stell- te sinngemäss ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Präsidialverfügung vom 14. September 2012 entspro- chen (act. 9). Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt. Dieser wurde recht- zeitig geleistet (act. 13). Mit Eingabe vom 24. September 2012 reichte die Be- schwerdeführerin ferner weitere Unterlagen nach (act. 11-12). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Kon- kurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Kumulativ zu einem der Konkurshinderungsgründe hat der Schuldner seine Zah- lungsfähigkeit glaubhaft zumachen. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin- dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5). 3. Die Beschwerdeführerin hat der Kammer mit der Beschwerde einen Empfangsschein eingereicht, aus dem ersichtlich ist, dass sie der Beschwerde- gegnerin am 12. September 2012 einen Betrag von Fr. 18'380.85 überwiesen hat (act. 4/1). Ferner hat sie eine Quittung des Konkursamtes C._____ vom 12. September 2012 vorgelegt, wonach sie zur Deckung der Kosten des Kon- kursamtes und des Konkursgerichtes im Falle der Konkursaufhebung einen Kos-

tenvorschuss von Fr. 600.-- geleistet hat (act. 4/3). Damit hat die Beschwerdefüh- rerin den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG innert der Rechtsmittelfrist durch Urkunden nachgewiesen. 4.1 Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat ein Schuld- ner wie ausgeführt zudem seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zah- lungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit de- nen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie allfällig bestehende Schulden abzutra- gen. 4.2 Die Beschwerdeführerin führte in der Rechtsmittelschrift zu ihrer Zah- lungsfähigkeit aus, sie sei im Strassenbau tätig und habe im Winter nicht viele Aufträge ausführen können. Es gehe ihr jedoch besser und es bestünden zur Zeit offene Debitoren. Sämtliche Rechnungen würden in nächster Zeit beglichen wer- den (act. 2). Als Beleg reichte sie einzig eine E-Mail der D._____ GmbH vom 12. September 2012 ein, worin von dieser bestätigt wird, dass die Beschwerde- gegnerin Belagsarbeiten in ... und ... ausführe, und dass das Auftragsvolumen pro Monat ca. Fr. 50'000.-- betrage (act. 4/2). 4.3 Mit Eingabe vom 24. September 2012 reichte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen zu ihrer Zahlungsfähigkeit nach (act. 11-12). Wie bereits aus- geführt, ist die Zahlungsfähigkeit aber ebenfalls innert der Rechtsmittelfrist glaub- haft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen. Das angefochtene Konkurser- kenntnis wurde der Beschwerdeführerin am 6. September 2012 zugestellt (act. 8/6). Die zehntägige Rechtsmittelfrist lief demnach bis zum Montag, 17. Sep- tember 2012 (Art. 142 f. ZPO). Die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 24. September 2012 wurde erst am 25. September 2012 und somit nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zur Post gegeben, weshalb sie vorliegend nicht zu berück- sichtigen ist. 4.4 Zur Beurteilung der Zahlungsfähigkeit ist daher alleine auf die darge- stellten (wenigen) Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Beschwerde-

schrift und die eingereichte E-Mail abzustellen. Soweit die Beschwerdeführerin überhaupt Angaben zu ihrer finanziellen Situation macht, sind diese allerdings nicht substantiiert und bis auf die E-Mail auch nicht belegt. Die Beschwerdeführe- rin führt insbesondere nicht aus, welche offenen Debitoren vorhanden sind, in welcher Höhe ihr Forderungen gegen diese zustehen und in welchem Zeitpunkt ihr die entsprechenden Beträge voraussichtlich zur Verfügung stehen werden. Bekannt ist nur eine Forderung der Beschwerdeführerin gegen die D._____ GmbH, wobei dort auch ungewiss ist, wie lange die Belagsarbeiten dauern wer- den, welcher Betrag schliesslich geschuldet und wann die Bezahlung fällig sein wird. Die Beschwerdeführerin zeigt auch nicht auf, dass andere liquide Mittel vor- handen sind. Zudem fehlt es vollständig an Angaben zu den laufenden Kosten des Betriebes und der Schuldensituation der Beschwerdeführerin. Vor diesem Hintergrund kann die finanzielle Lage der Beschwerdeführerin nicht beurteilt wer- den. Die Beschwerdeführerin vermag somit nicht glaubhaft darzulegen, dass sie zahlungsfähig im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG ist. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Weil der Beschwerde mit Verfügung vom 14. September 2012 die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist der Konkurs über die Be- schwerdeführerin neu zu eröffnen. 5. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der Be- schwerdeführerin aufzuerlegen und aus dem geleisteten Vorschuss zu beziehen. Prozessentschädigungen sind mangels entstandener Umtriebe nicht zuzuspre- chen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Über die Beschwerdeführerin wird per 4. Oktober 2012, 08.15 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. 3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirks- gerichtes Uster und das Konkursamt C., ferner mit besonderer Anzei- ge an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungs- amt C., je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Wili

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