Aufschub des Konkurses

Art. 173a SchKG, Aufschub des Konkurses. Muss der Konkurs dann doch er- öffnet werden, ist das Honorar der Sachwalterin keine Masseschuld. Der Konkursrichter schob einen Konkurs wegen Aussicht auf eine Sanie- rung auf. In der Folge zerschlugen sich diese Hoffnungen. Im nun doch durchgeführten Konkurs ist die Qualifikation des Sachwalterhonorars strei- tig. Die Konkursverwaltung betrachtete es als nicht privilegiert, das Einzel- gericht entscheid dem gegenüber, es sei eine Masseschuld. Dagegen rich- tet sich die Berufung der Konkursmasse. (aus den Erwägungen des Obergerichts:) II. Die Beschwerdegegnerin [= die als AG organisierte Anwalts-Sozietät, welche als Sachwalterin eingesetzt war] hat sich, betreffend die Frage ob es sich beim Sachwalterhonorar um eine Masseschuld handelt, entsprechend der bundesge- richtlichen Praxis (BGE 125 III 293) zutreffend an den Zivilrichter gewandt. Sie hat das Begehren sowohl beim Konkursgericht als auch beim Einzelgericht im verein- fachten Verfahren anhängig gemacht, wobei der Einzelrichter im vereinfachten Verfahren mit der Begründung, dass das Konkursgericht, welches materiell für die Zusprechung des Sachwalterhonorars zuständig sei (Art. 251 lit. a ZPO i.V.m. § 24 lit. c GOG), auch vorliegend sachlich zuständig sei, nicht auf die Klage ein- getreten ist. Aufgrund des Streitwertes von Fr. 14'536.80 käme gegen den Ent- scheid des Konkursgerichts des Bezirksgerichtes Bülach allenfalls auch die Beru- fung in Frage. Gestützt auf Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO ist jedoch die (vorliegend zu- treffend belehrte und angehobene) Beschwerde das einschlägige Rechtsmittel. III. 1. Die Vorinstanz legt die kontroverse Rechtslage und insbesondere die in der Literatur und Gerichtspraxis vertretenen Ansichten zur Frage ob das Honorar für eine Tätigkeit des Sachwalters vor der Konkurseröffnung eine Masseverbindlich- keit darstellt oder nicht in ihren Erwägungen ausführlich und sorgfältig dar. Darauf

kann verwiesen werden. Die Vorinstanz kam zusammenfassend zum Schluss, dass zwar eine explizite Gesetzesbestimmung fehle, aber bereits Art. 262 Abs.1 SchKG dafür spreche, ein Sachwalterhonorar im Konkursaufschub als Massever- bindlichkeit zu qualifizieren. Dies ergebe sich auch aus einer analogen Anwen- dung von Art. 310 Abs. 2 SchKG, nach welchem das Sachwalterhonorar im Nach- lassverfahren ebenfalls eine Masseschuld sei. Das Fehlen einer Masse zum Zeit- punkt der Entstehung der Forderung stehe dem – auch wenn die Auffassungen zu dieser Frage in der Literatur gespalten seien – nicht entgegen. Durch die Praxis sei die Frage, jedenfalls soweit ersichtlich, nicht explizit entschieden worden. Zwar sei davon auszugehen, dass das Bundesgericht bei der Qualifikation von Forderungen als Masseverbindlichkeiten Zurückhaltung propagiere, ein direkt auf den vorliegenden Fall übertragbarer Entscheid existiere jedoch nicht. Entschei- dend sei damit der Zweck, welcher mit dem Konkursaufschub verfolgt werde. Die- ser lege nahe, das Sachwalterhonorar im Konkursaufschub gleich zu behandeln wie das Sachwalterhonorar im Nachlassverfahren, welches unstrittig als Masse- verbindlichkeit zu qualifizieren sei. Demzufolge sei (auch) das Honorar des Sach- walters im Konkursaufschub eine Masseverbindlichkeit im späteren Konkurs. 2. Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, dass ein Fehl- verhalten des Gerichts, welches die Beschwerdegegner habe glauben lassen können, dass eine Bevorschussung des Sachwalterhonorars nicht unmittelbar erforderlich sei, nicht dazu führen sollte, dass die Konkursmasse durch die Quali- fizierung des Sachwalterhonorars als Masseverbindlichkeit vermindert werde. Zu- dem fehle es vorliegend an einer (gemäss bundesgerichtlicher Praxis notwendi- gen) klaren gesetzlichen Grundlage. Das Bundesgericht habe in BGE 105 III 20 eine enge Auslegung des Gesetzeswortlautes propagiert und ein schützenswer- tes Interesse des Sachwalters an der Qualifikation des Honorars als Massever- bindlichkeit verneint, falls dieser (wie vorliegend) auf eine Bevorschussung ver- zichtet habe. Weiter betont die Beschwerdeführerin mit Verweisen auf die Litera- tur, dass bei einem Konkursaufschub weder vorgängig eine Masseverbindlichkei- ten eingegangen werden könne, noch Forderungen nachträglich aufgrund einer gesetzlichen Grundlage zu Masseverbindlichkeiten würden. Überdies würde die Auffassung der Vorinstanz dazu führen, dass alle anderen Forderungen, auch

diejenigen, welche vor der Konkurseröffnung und unter Zustimmung des Sachwal- ters eingegangen wurden, mangels gesetzlicher Grundlage als gewöhnliche Kon- kursforderungen behandelt würden (gemäss Art. 208 SchKG), während lediglich das Sachwalterhonorar als Masseverbindlichkeit vorab zu begleichen wäre, was eine Ungleichbehandlung darstelle, welche sich nicht rechtfertigen lasse. Es sei dem Bundesgericht deshalb in seiner engen Auslegung des Gesetzeswortlautes zu folgen und von einer analogen Anwendung von Art. 310 Abs. 2 SchKG auf den Konkursaufschub abzusehen. Die Vorinstanz weise zwar darauf hin, dass der Konkursaufschub wie auch das Konkursverfahren auf den Schutz der Gläubiger- interessen abziele, doch die beiden Verfahren würden sich grundlegend unter- scheiden, was sich zum Beispiel an den unterschiedlichen Gebührenansätzen zeige. Das vorinstanzliche Argument, dass der Bezug eines Vorschusses die Sa- nierungsbemühungen eines Unternehmens torpedieren würden, überzeuge nicht, da die Kosten in mehrere einzelne Vorschüsse aufgeteilt werden könnten, sodass der Liquidität als auch den Erfolgsaussichten der Sanierung Rechnung getragen werden könne. Ebenso wenig träfen die Erwägungen der Vorinstanz zu, dass die Bevorschussung die Aufnahme der Sachwaltertätigkeit verzögere und ein solches Vorgehen nicht geeignet sei, bei den Gläubigern das nötige Vertrauen für eine Sanierung aufzubauen, denn das Einverlangen von Vorschüssen von Unterneh- men mit möglichen finanziellen Schwierigkeiten sei nicht ungewöhnlich. Gegen eine Privilegierung des Sachwalterhonorars im Konkursaufschub spräche sodann, dass dadurch der Steuerzahler indirekt genötigt würde, die Sanierungsbemühun- gen von Gesellschaften zu finanzieren. Dazu könne es kommen, weil das Bun- desgericht für den Fall, dass das vorhandene Vermögen nicht einmal zur De- ckung sämtlicher Masseverbindlichkeiten ausreicht, eine Rangfolge aufgestellt habe: So seien in einem solchen Fall in erster Linie die Auslagen des Konkursam- tes und der Konkursverwaltung zu begleichen. Hernach kämen die übrigen Mas- severbindlichkeiten an die Reihe, mit Ausnahme der Gebühren des Konkursamtes und der Konkursverwaltung, die erst in letzter Linie berücksichtigt würden (BGE 113 III 148 E. 3.a m.w.H.). Dass sich der Staat mit seinen Gebührenansprüchen zu Gunsten des Sachwalters hinten anstelle, entspreche wohl kaum der Absicht des Gesetzgebers. Auch sei das Sachwalterhonorar nach Literatur und Recht-

sprechung nicht unter die Konkurseröffnungskosten gemäss Art. 262 Abs. 1 SchKG zu subsumieren. 3. Die Beschwerdegegnerin teilt die Auffassung der Vorinstanz und führt in der Beschwerdeantwort zusammengefasst aus, dass die Tätigkeit des Sachwal- ters im Konkursaufschub, sachlich der Tätigkeit des Sachwalters im Nachlassver- fahren entspreche, weshalb die Honoraransprüche des Sachwalters im Konkurs- aufschub analog denjenigen des Sachwalters im Nachlassverfahren zu behandeln seien. Art. 310 Abs. 2 SchKG sei dazu in Analogie als gesetzliche Grundlage her- anzuziehen. Die Tätigkeit des Sachwalters im Konkursaufschub diene auch der Aufrechterhaltung des Massavermögens und dem Schutz der Gläubigerrechte und es würden damit Arbeiten geleistet, die auch für das nachfolgende Konkurs- verfahren von Bedeutung seien. Daher könne auch Art. 262 Abs. 1 SchKG als gesetzliche Grundlage für die Qualifikation des Sachwalterhonorars als Masse- verbindlichkeit herangezogen werden, zumal sich nach dieser Norm auch Tätig- keiten als Masseverbindlichkeit qualifizieren liessen, welche zwar vor der Kon- kurseröffnung ausgeführt werden aber im Interesse der Gläubiger sind. Auch der Wortlaut der Bestimmung spreche nicht dagegen, das Sachwalterhonorar unter die Kosten der Eröffnung des Konkurses zu subsumieren. Weiter bringt die Be- schwerdegegnerin vor, die von der Beschwerdeführerin gerügte Ungleichbehand- lung des Sachwalterhonorars im Vergleich zu anderen Forderungen, welche vor der Konkurseröffnung entstünden und mangels gesetzlicher Grundlage als ge- wöhnliche Konkursforderungen gälten, rühre daher, dass die Vorinstanz zutref- fend die Sachwalterhonorarforderung im Konkursaufschub gleich wie diejenige des Sachwalters im Nachlassverfahren behandle. Damit stehe bei der vor- instanzlichen Rechtsauffassung zu Recht die Gleichbehandlung von sachlich gleichgelagerten Fällen im Hinblick auf den Schutz der Gläubiger als Ausfluss des Gesetzeszwecks im Vordergrund. Wenn die Beschwerdeführerin moniere, dass daraus eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu allen anderen Forderungen re- sultiere, vergleiche sie Ungleiches mit Ungleichem. Im Weiteren habe der Kon- kursaufschub wie auch das Nachlassverfahren zum Ziel, eine Konkurseröffnung zu vermeiden. Die von der Vorinstanz gezogene Parallele zwischen dem Sach- walter im Konkursaufschub und dem (gemäss Art. 310 Abs. 2 SchKG ausdrück-

lich privilegierten) Sachwalter im Nachlassverfahren sei daher schlüssig. Insbe- sondere sei die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass im Konkursverfahren im Vergleich zum Nachlassverfahren tiefere Gebührenansätze zur Anwendung kämen, nicht zutreffend und überdies auch nicht relevant für die vorliegend zent- rale Frage der Masseverbindlichkeit. Schliesslich sei der Konkursaufschub histo- risch bedingt zwar im OR geregelt, gehöre richtigerweise jedoch sachlich ins SchKG. Dies werde auch durch die aktuellen Entwicklungen in der Gesetzgebung betreffend die Revision des SchKG-Sanierungsverfahrens bestätigt, wonach ge- plant sei, den Konkursaufschub ins Nachlassverfahren des SchKG zu integrieren. 4. Zu den Argumenten der Parteien bzw. der Vorinstanz ist vorab festzuhal- ten, dass die Tatsache, ob vom Sachwalter im Konkursaufschub ein Vorschuss verlangt wurde, für die Frage, ob das Sachwalterhonorar eine Masseverbindlich- keit darstellt, nicht entscheidend sein kann: Der Vorschuss ist ein vorgezogenes (allenfalls in einem Teilbetrag auch nur provisorisches) Inkasso. Die Wahl der In- kassoform bzw. das Handling der Risiken im Umfeld eines drohenden Konkurses stehen im Ermessen des betreffenden Gläubigers. Die Möglichkeit einen Vor- schuss verlangen zu können, spricht zwar eher gegen die Notwendigkeit das Sachwalterhonorar als Masseschuld zu qualifizieren, doch kann sich die Masse- verbindlichkeit einer Forderung wohl nicht aus der möglichen Inkassoform bzw. dem -zeitpunkt, sondern aus der Natur und dem Entstehungsgrund der Forderung bzw. aus Umständen ergeben, welche eine derartige Privilegierung rechtfertigen müssen. Es handelt sich dabei um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Natur. Im Weiteren verringert ein Vorschuss zwar in beschränktem Umfang die Liquidität, doch steht eine angemessene Vorauszahlungen weder der Sanierung entgegen (sonst wäre auch der Konkursaufschub nicht zu gewähren) noch droht dadurch ein wesentlicher Zeitverlust. Zudem ist das Einverlangen eine Vorschusses Praxis und (sogar im Nachlassverfahren) ohne Weiteres zulässig (vgl. BGE 105 III 20 E. 4.c m.w.H.; BSK OR II-Wüstiner, 4. Aufl. 2012, Art. 725a N. 5 und 13). Es ist überdies auch nicht gangbar, dass in einem Einzelfall der Honoraranspruch eines (vorliegend und auch sonst in der Regel rechtskundigen) Sachwalters aufgrund des Gutglaubensschutzes zur Masseverbindlichkeit mutiert, wenn er in anderen Fällen keine Masseverbindlichkeit wäre. Auch kann die von der Beschwerdeführe-

rin propagierte (hypothetische) Schonung des Steuerzahlers bei der Klärung der Frage, ob das Sachwalterhonorar im Konkursaufschub masseverbindlichen Cha- rakter hat oder nicht, keine entscheidende Rolle spielen. Damit erübrigen sich Weiterungen zu den soeben genannten Argumenten. Zur von der Beschwerdegegnerin angetönten aktuellen Gesetzgebung: die eidge- nössischen Räte haben am 21. Juni 2013 die Revision des SchKG-Sanierungs- rechts beschlossen. Die Frist für ein fakultatives Referendum ist noch nicht abge- laufen (Art. 141 BV). Betreffend die genannte Vorlage vertrat der Bundesrat in der Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (Sanierungsrecht) vom 8. September 2010 sowie in der parlamentarischen Dis- kussion die Auffassung, der Konkursaufschub gemäss Art. 725a OR sei aufzuhe- ben bzw. in die SchKG-Regelung der provisorischen Stundung nach nArt. 293a-d SchKG zu überführen (vgl. BBl 2010, 6455 ff., S. 6456 und S. 6461 und S. 6502 bzw. Äusserungen von Bundesrätin Simonetta Summaruga in der 4. ständerätli- chen Sitzung der Sommersession 2012, Amtliches Bulletin 2012 S 362). Die Neu- regelung des Sanierungsrechts und insbesondere die Einführung der provisori- schen Stundung mit der Möglichkeit des Verzichts auf Publikation derselben ge- mäss nArt. 293a-d SchKG wurde von den Räten übereinstimmend angenommen. Doch wurde die vom Bundesrat vorgeschlagene Aufhebung des Art. 725a OR vom Ständerrat auf Empfehlung der Kommission für Rechtsfragen am 31. Mai 2012 abgelehnt (Amtliches Bulletin 2012 S 362). Diesem Entscheid schloss sich am 16. April 2013 auch der Nationalrat an (Amtliches Bulletin 2013 N 628). Die einzigen dazu (neben einem Votum von Bundesrätin Simonetta Sommaruga) in der parlamentarischen Diskussion vertretenen Argumente, waren diejenigen der Kommission für Rechtsfragen (für die Beibehaltung des Art. 725a OR), welche Ständerat Pirmin Bischof vortrug (vgl. Amtliches Bulletin 2012 S 362): "Entgegen dem Bundesrat hat sich die Kommission entschieden, Artikel 725a [OR] aufrecht- zuerhalten, so quasi im Sinne einer Brücke zum von uns mit der Kommissionsmo- tion gewünschten Sanierungsrecht im Obligationenrecht. Heute haben wir einen kleinen diesbezüglichen Bestandteil in diesem Artikel 725a, indem hier der Rich- ter, wenn kurzfristig die Möglichkeit einer Sanierung besteht, eine Stundung aus- sprechen kann – ohne den Ruch des Nachlasses, der Liquidation oder des Kon-

kurses. [...] Dieser Artikel schafft [...] die Möglichkeit, dass die Sanierung einer überschuldeten Unternehmung – wenn dazu die Möglichkeit besteht – ohne die zusätzlichen Requisiten und Folterinstrumente des SchKG gemacht werden kann. Wenn das möglich ist, warum sollen wir denn diese Bestimmung streichen? Auf Solothurnerdeutsch sagen wir: 'Nützt's nüt, so schadt's nüt!' Ich würde es doch beim geltenden Recht belassen." Damit steht – unabhängig von der allfälligen Ergreifung eines fakultativen Refe- rendums – fest, dass Art. 725a OR bis auf Weiteres in der bisherigen Form aus- serhalb des SchKG als Sanierungsmöglichkeit des OR für die AG, GmbH etc. be- stehen bleibt. 5. Weder das OR noch das SchKG (auch nicht in Art. 262 Abs. 1 oder Art. 310 Abs. 2 SchKG) statuieren ausdrücklich, dass das Sachwalterhonorar im Kon- kursaufschub in einem nachfolgenden Konkurs eine Masseschuld wäre. Damit fehlt es für diese Interpretation an einer klaren gesetzlichen Grundlage. Kosten des Konkursaufschubs unter die Konkurseröffnungskosten nach Art. 262 Abs. 1 SchKG subsumieren zu wollen, erscheint schon rein begrifflich fast etwas zynisch. Bei den Konkurseröffnungskosten handelt es grundsätzlich um die Verfahrens- kosten, welche für die bzw. mit der eigentlichen Konkurseröffnung (im engen technischen Sinne) anfallen so z.B. die Gerichtskosten für den Konkurseröff- nungsentscheid und die Aufwendungen für die damit verbundenen Mitteilungen und Publikationen (vgl. BSK SchKG-Staehelin, 2. Aufl. 2010, Art. 262 N. 6; KUKO SchKG-Stöckli/Possa, Art. 262 N. 1 und 4; Kren Kostkiewicz/Walder, SchKG Kommentar, 18. Aufl. 2012, Art. 262 N. 1). Auch wenn Art. 262 Abs. 1 SchKG nach BGE 113 III 148 E. 2 sinngemäss auf den Nachlassvertrag mit Vermögens- abtretung Anwendung findet, ändert dies für die vorliegende Fragestellung im Konkursaufschub – insbesondere auch wegen dem Fehlen einer zu Art. 310 Abs. 2 SchKG analogen gesetzlichen Regelung – nichts daran, dass sich die Honorar- forderung des Sachwalters aus dem Konkursaufschub (zumindest bis zu einem klaren anderslautenden Entscheid des Bundesgerichts) nicht direkt unter die Kon- kurseröffnungskosten gemäss Art. 262 Abs. 1 SchKG subsumieren lässt.

Im genannten Entscheid (BGE 113 III 148 E. 2) konstatiert das Bundesgericht folgendes: "Ebenso sind im speziellen die für die Kosten der Konkursverwaltung geltenden Regeln auf die Honorarforderung des Sachwalters anzuwenden. Der Sachwalter wird von der Nachlassbehörde bestellt (Art. 295 Abs. 1 SchKG) und erfüllt eine ihm vom öffentlichen Recht auferlegte Pflicht. Er ist weder Vertreter der Gläubiger noch des Schuldners und steht zu keiner der Parteien in einem pri- vatrechtlichen Verhältnis (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II S. 314). Im weiteren wird sein Entgelt von der Nachlassbehörde pauschal festgesetzt (Art. 66 Abs. 2 GebTSchKG). Seine Stellung ist demnach vergleichbar mit derjenigen der Konkursverwaltung (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, N 4 zu Art. 295 SchKG). Dass er unter Umständen das Unternehmen des Schuldners im Interesse der Gläubiger in gewissem Umfang weiterführen muss (vgl. BGE 85 III 208), vermag daran nichts zu ändern." Es fragt sich, ob diese Erwägungen des Bundesgerichts auch für den Sachwalter im Konkursaufschub Geltung haben können. Denn auch wenn in jenem Zeitpunkt noch keine Konkursmasse besteht und es sich beim Konkursaufschub um eine rein zivilrechtliche Sanierungsmöglichkeit des OR handelt (BSK OR II-Wüstiner, 4. Aufl. 2012, Art. 725a N. 4), könnte man sich – mit der Vorinstanz – überlegen, den Sachwalter im Konkursaufschub, wenn es nicht gelingt den Konkurs abzuwenden, nicht schlechter stellen zu wollen als den Sachwalter im Nachlassverfahren. Im- merhin hat der Sachwalter im Konkursaufschub nach Art. 725a Abs. 2 OR teilwei- se eine vergleichbare Stellung wie der Sachwalter in der Nachlassstundung ge- mäss Art. 298 SchKG. Andererseits gilt es zu beachten, dass für das zivilrechtli- che Institut des Konkursaufschubes keine analoge Regelung zu Art. 310 Abs. 2 SchKG bzw. Art. 35 BIV-FINMA existiert. Zwar fehlt eine ausdrückliche Regelung auch für das Konkursverfahren, doch ist dort die Entstehung von Masseschulden gestützt auf Art. 262 SchKG ohne Weiteres akzeptiert (vgl. statt vieler BSK SchKG-Staehelin, 2. Aufl. 2010, Art. 262 N. 10 ff.), was für den Konkursaufschub nicht gilt (vgl. BSK OR II-Wüstiner, 4. Aufl. 2012, Art. 725a N. 10; Lorandi in: Gehri/Kuhn/Riemer/Vock (Hrsg.), Schweizerisches und Internationales Zwangs- vollstreckungsrecht – Festschrift für Karl Spühler, 2005, S. 217; Amonn/Walter, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 57 N. 16;

Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage 2009, § 13 N. 844). Bei allen Ähnlichkei- ten unterscheidet sich zudem das zivilrechtliche Konkursaufschubsverfahren nach Art. 725a OR – ganz abgesehen von der allfälligen Gebührenhöhe – von der Nachlassstundung nach SchKG (vgl. u.a. Lorandi, a.a.O., S. 209 ff.). So liegt z.B. im Konkursaufschub die Sanierungslast (noch ohne Betreibungsdruck) bei der Gesellschaft bzw. den Gesellschaftern, da Gläubiger nicht zu Sanierungsbeiträ- gen gezwungen werden können (BSK OR II-Wüstiner, 4. Aufl. 2012, Art. 725a N. 4), das Konkursamt ist noch nicht involviert und auch der Sachwalter steht nicht unter dessen Aufsicht (BGE 98 III 41). Nach dem Gesagten bestehen gewichtige Gründe, die dagegen sprechen, im Konkursaufschub einzig das Sachwalterhonorar zu privilegieren, zumal man mit dem Antrag und der Bewilligung des Konkursaufschubs – zu Gunsten der Chance auf Sanierung – bewusst auf die verschiedenen Vor- und Nachteile verzichtet, welche die Konkurseröffnung bzw. allenfalls ein Nachlassverfahren für die Betei- ligten hätte. Die Lösung ergibt sich unter anderem aus dem genannten Bundesgerichtsent- scheid selbst (BGE 113 III 148 E. 2): "Gemäss Art. 262 Abs. 1 SchKG werden sämtliche aus der Eröffnung und Durchführung des Konkurses erwachsenen Kos- ten vorab gedeckt. [...] Das Nachlassvertragsrecht enthält in Art. 316c Abs. 2 SchKG [heute: Art. 310 Abs. 2 SchKG] zudem die Vorschrift, dass die während der Nachlassstundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbind- lichkeiten Masseverbindlichkeiten sind. [...] Es ist daher offenkundig, dass Art. 262 Abs. 1 SchKG auf den Nachlassvertrag [...] sinngemäss anzuwenden ist. Ebenso sind im speziellen die für die Kosten der Konkursverwaltung geltenden Regeln auf die Honorarforderung des Sachwalters anzuwenden." Daraus folgt im Umkehrschluss für den Konkursaufschub, welcher (wie bereits aufgezeigt als pri- vatrechtliche Sanierungshilfe für gewisse Gesellschaftsformen) nicht einfach mit dem Nachlassverfahren gleichzusetzen ist, und der keine explizite Regelung ent- sprechend Art. 310 Abs. 2 SchKG bzw. Art. 35 BIV-FINMA kennt, dass sich die Qualifizierung des Sachwalterhonorars als Masseschulden (im späteren Konkurs) nicht aufdrängt. Im Konkursaufschub ist (wie bereits angetönt, vgl. Ziff. III.5. vor-

stehend) für das Sachwalterhonorar aus Art. 262 SchKG – auch gerade weil eine Regelung analog Art. 310 Abs. 2 SchKG bzw. Art. 35 BIV-FINMA fehlt – nichts Relevantes abzuleiten. Art. 262 SchKG greift gerade erst dann, wenn der Auf- schub beendet ist und Verfahrenskosten entstehen, weil der Konkurs eröffnet werden muss. Zudem darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass für das Ho- norar das Sachwalters im Konkursaufschub grundsätzlich die noch aktive Gesell- schaft haftet (BSK OR II-Wüstiner, 4. Aufl. 2012, Art. 725a N. 13; Plüss/Facincani- Kunz/Künzli in: Roberto/Trüeb (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privat- recht, 2. Aufl. 2012, Art. 725a Ziff. 10), welche deshalb auch allfällige Vorschüsse an den Sachwalter zu leisten hat (vgl. Ziff. III.4. vorstehend). Damit ist die Hono- rarforderung des Sachwalters im Konkursaufschub – zumal noch keine Konkurs- masse besteht – eine Schuld der Gesellschaft (und auch nicht etwa des Staates, vgl. auch BGE 43 III 252 E. 1 S. 255). Wenn nun die betreffende Gesellschaft in Konkurs fällt, ist nicht ersichtlich, weshalb sich eine einzelne Schuld, welche die Gesellschaft aus der Zeit vor der Konkurseröffnung hat, plötzlich und ohne klare gesetzliche Grundlage in eine Masseschuld umwandeln sollte. Auch wenn Mas- seschulden schon vor dem formellen Bestehen einer Konkursmasse entstehen können, ist dies grundsätzlich nicht der ordentliche Mechanismus. Denn dafür, dass dies im Nachlassverfahren überhaupt möglich ist, bedarf es einer ausdrück- lichen gesetzlichen Grundlage, welche sich im genannten Art. 310 Abs. 2 SchKG findet. Art. 310 Abs. 2 SchKG wiederum erfasst alle Forderung im fraglichen Zeit- raum und nicht bloss das Sachwalterhonorar. Allein aufgrund der Parallelen der Sachwaltermandate in den verschiedenen Verfahren sowie gestützt auf die öffent- lich rechtliche Natur der Sachwaltertätigkeit als gerichtlich bestelltes Aufsichtsor- gan (vgl. BGE 113 III 148 E. 2 und Marazzi, SJZ 93/1997 S. 374), das Sach- walterhonorar aus dem Konkursaufschub nachträglich als Masseschuld zu klassi- fizieren, erscheint daher aus genannten Gründen nicht sachgemäss. Die Be- schwerde ist daher gutzuheissen.

Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 29. Juli 2013 Geschäfts-Nr.: PS130029-O/U