Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS140082-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiber lic. iur. T. Engler Urteil vom 5. Mai 2014 in Sachen

A._____ GmbH, Geschäftsführer: B._____,

Schuldnerin und Beschwerdeführerin,

gegen

C._____ Pensionskasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 9. April 2014 (EK140394)

Erwägungen: I. 1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem 16. März 2011 im Handelsregister des Kantons Zürich als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) eingetragen. Sie bezweckt den Betrieb von Res- taurants (act. 5). 2. Mit Urteil vom 9. April 2014 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks- gerichts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubi- gerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 1'530.00 nebst 5 % Zins seit 13. September 2013 zuzüglich Mahn- und Bearbeitungsgebühren von Fr. 30.00 und Fr. 50.00 sowie Betreibungskosten von Fr. 146.30 (act. 3). Das Ur- teil wurde der Schuldnerin am 10. April 2014 zugestellt (act. 7/11 bzw. vollständi- ger Track & Trace-Ausdruck der Post für die Sendungsnummer ...). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 11. April 2014, gleichentags dem Obergericht überbracht, beantragte die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses und stellte gleichzeitig das Gesuch, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2 S. 1). 3. Mit Verfügung vom 14. April 2014 wurde der Beschwerde antragsge- mäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt und wurde die Schuldnerin aufgefor- dert, für die Kosten des Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss von Fr. 750.00 zu bezahlen (act. 9). 4. Der Kostenvorschuss von Fr. 750.00 ging rechtzeitig ein (act. 11).

II. 1. Vorbemerkungen: Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechts- mittelverfahren aufgehoben werden, wenn ein Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterle- gung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. Seit dem 1. Januar 2011 ist das zu ergreifende Rechtsmittel die Beschwerde (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Sie ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Das bedeutet, dass die Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkun- denbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergan- gen bzw. entstanden sind (echte Noven). Nachfristen sind dagegen keine zu ge- währen (vgl. dazu BGE 136 III 294). 2. Konkurshinderungsgrund: Die Schuldnerin hat die Konkursforderung samt Zinsen, Gebühren und Be- treibungskosten im Totalbetrag von Fr. 1'800.10 am 11. April 2014, und damit in Wahrung der Beschwerdefrist, mit Zahlung an die Gläubigerin getilgt (act. 4/1). Gleichentags und damit ebenfalls vor Fristablauf stellte die Schuldnerin zudem die Kosten des Konkursamts inkl. der erstinstanzlichen Entscheidgebühr mit Zahlung von Fr. 1'100.00 beim Konkursamt sicher (act. 4/2). Die erste Voraussetzung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 und 3 SchKG (Tilgung) ist damit erfüllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin.

3. Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin: 3.1 Die Zahlungsfähigkeit ist glaubhaft zu machen, das heisst mittels Ur- kunden so zu belegen, dass objektiv überprüfbar der Schluss erlaubt wird, es be- stehe eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, die Sachdarstellung der Schuldnerin treffe zu. Vorausgesetzt wird, dass die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher er- scheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK SchKG II-Giroud, 2. Auflage 2010, Art. 174 N 26). Ein Beweis, der die Überzeugung gestattete, die Sachdarstellung des Schuldners sei zutreffend, ist nicht nötig. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön- nen. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren lau- fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste- henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung ihrer Si- tuation zu erkennen sind oder sie auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Der Um- stand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. 3.2 In der Beschwerdeeingabe vom 11. April 2014 verwies die Schuldnerin lediglich auf die erfolgte Tilgung der Konkursforderung mit Sicherstellung der Konkurskosten. Zu ihrer Zahlungsfähigkeit äusserte sich die Schuldnerin dagegen nicht (act. 2). Aus diesem Grund wurde die Schuldnerin in der eingangs erwähnten Verfü- gung vom 14. April 2014 auf Art. 174 Abs. 2 SchKG hingewiesen, wonach sie zu- sätzlich zum Nachweis eines Konkursaufhebungsgrundes mit Einreichung geeig- neter Unterlagen ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen habe. Gleichzeitig wurde der Schuldnerin erklärt, dass sie ihre Beschwerde bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist entsprechend ergänzen könne (act. 9 S. 2 ff. sowie S. 4 Disposi- tivziffer 3).

Dessen ungeachtet hat sich die Schuldnerin bis zum Ablauf der Rechtsmit- telfrist am 22. April 2014 weder zu ihrer Zahlungsfähigkeit geäussert, noch hat sie entsprechende Unterlagen eingereicht. Auch bis heute ist dies nicht erfolgt. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingereichte Unterlagen wären indes ohnehin nicht beachtlich (vgl. OGer ZH PS120235 vom 16. Januar 2013, E. II./3.1). Daher ist androhungsgemäss aufgrund der Akten zu entscheiden (act. 9 Dispositivziffer 3). 3.3 Die Schuldnerin hat sich weder in der Beschwerdebegründung noch in einer Beschwerdeergänzung zu ihrer Zahlungsfähigkeit geäussert. Es fehlt daher an Unterlagen und/oder Vorbringen, welche eine Einschätzung der Zahlungsfä- higkeit der Schuldnerin ermöglichten. Die Schuldnerin vermag ihre Zahlungsfä- higkeit somit nicht glaubhaft zu machen. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde gegen die Konkurseröffnung. 4. Da am 14. April 2014 die aufschiebende Wirkung gewährt wurde (act. 9), ist der Konkurs neu zu eröffnen. III. 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Schuldnerin kostenpflich- tig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten sind aus dem von der Schuldnerin geleiste- ten Vorschuss zu beziehen. 2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im Beschwerde- verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und es wird über die Schuldnerin mit Wirkung ab 5. Mai 2014, 17.00 Uhr, der Konkurs eröffnet. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird mit dem Vollzug beauftragt.

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver- rechnet. 3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursamt Aussersihl-Zürich sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksge- richt Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 5, je gegen Empfangs- schein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. T. Engler

versandt am: