Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS150013-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur sowie Ge- richtsschreiberin lic. i ur. I. Vourtsis-Müller. Urteil vom 17. Februar 2015 i n Sachen

A._____ GmbH,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,

gegen

B._____ [Pensionskasse], Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 7. Januar 2015 (EK140283)

Erwägungen: 1. Am 7. Januar 2015 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 7). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte sie die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 26. Januar 2015 wurde diesem Gesuch entspro- chen (act. 9). 2. Die Beschwerdeführerin machte u.a. geltend, sie habe die Konkursforderung i nzwi schen bezahlt. Zudem habe die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 8. Januar 2015 bestätigt, dass sie eigentlich mit der Erstellung des Konkursbegehrens bis am 20. Januar 2015 habe zuwarten wollen und dass das Konkursbegehren leider trotzdem und irrtümlich ausgestellt worden sei und sie bitte um eine wohlwollende Prüfung der Beschwerde der Beschwer- deführerin. Dieses Schreiben sei somit nichts anderes als ein Entschuldi- gungsschreiben, dass ihr – der Schuldneri n – eine letzte Zahlungsfrist bis am 20. Januar 2015 gewährt worden sei und sie daher ni cht an di e Konkurs- verhandlung gegangen sei in der Meinung, es werde solange zugewartet, respektive die Beschwerdegegnerin ziehe versprechungsgemäss das Kon- kursbegehren zurü ck (act. 2 S. 7). 3. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Dabei können einerseits unbeschränkt neue Tatsachen geltend gemacht werden, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass der Gläubiger dem Schuldner Stundung gewährt hat, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkurs- begehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Kann ei n Schuldner nachwei sen, dass si ch der Konkursaufhebungs- grund (insbesondere Stundung der Konkursforderung) vor der Konkurseröff- nung verwi rkli cht hat, wi rd nach ständiger Praxis der Kammer von der Prü- fung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen.

Es können andererseits im Rahmen der gesetzlichen Konkursaufhebungs- gründe nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG auch neue Tatsachen geltend gemacht werden, die sich erst sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid verwi rkli cht haben. Im Einzelnen geht es um die Konkursaufhebungsgründe Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht. Stützt sich die Beschwerde gegen die Konkurseröffnung auf solche erst nach der Konkurseröffnung ein- getretene Tatsachen, so hat der Schuldner zusätzlich zu deren urkundli chem Nachweis auch seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). All dies hat vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zu erfolgen. 4. Das vorinstanzliche Urteil wurde der Beschwerdeführerin am 13. Januar 2015 zugestellt (act. 8/12/1). Die Rechtsmittelfrist lief demnach am 23. Ja- nuar 2015 ab. Der Konkurseröffnung liegt eine Forderung der B._____ (B e- treibung Nr. ...) über Fr. 3'860.– nebst Zins zu 8% seit 13. Juni 2014 sowie Mahngebühr Fr. 30.–, Bearbeitungsgebühr Fr. 50.– und Betreibungskosten Fr. 146.60, gesamthaft Fr. 4'261.75 (vgl. act. 8/3 und 11) zu Grunde. D i e Beschwerdeführerin hat diese Forderung samt Zinsen und Kosten am 8. Ja- nuar 2015 mit der Posteinzahlung von Fr. 4'262.55 vollständig bezahlt (act. 5/12 i.V.m. act. 11). Darüber hi naus hat sie am 21. Januar 2015 Zinsrestkos- ten im Betrag von Fr. 15.– bezahlt (act. 5/12). Ausserdem hat sie die Kosten des Konkursamtes und die vorinstanzlichen Kosten beim Konkursamt Ries- bach-Züri ch mit Fr. 700.– sichergestellt (act. 5/15) und beim Obergericht ei- nen Kostenvorschuss von Fr. 750.– geleistet (act. 5/16 i.V.m. act. 12). Damit hat di e Beschwerdeführeri n ei nen Konkurshi nderungsgrund i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 SchKG, nämlich Tilgung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG), dar- getan. Der vorinstanzliche Entscheid wurde der Gläubigerin am 8. Januar 2015 um 6:52 Uhr via Postfach zugestellt (act. 8/12/2). Mit Schreiben vom 8. Januar 2015, also nach Konkurseröffnung, teilte sie dem Bezirksgericht Mei- len mit, sie beziehe sich auf das Konkursbegehren vom 20. November 2014, Betreibung Nr. ..., und ziehe dieses infolge einer Zahlungsvereinbarung zu- rück. Dieses Schreiben schickte sie dem Gericht am 8. Januar 2015 (act. 8/11 Original) sowie gleichentags vorab per Fax (act. 8/11). Sinngemäss handelt es sich bei dieser Eingabe um einen Gläubigerverzicht auf Durchfüh-

rung des Konkurses. Auch di es i st ei n Konkurshi nderungsgrund i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 SchKG, nämlich von dessen Ziffer 3. Aufgrund dieser belegten Konkurshinderungsgründe wäre, da sie sich nach Konkurseröff- nung verwi rkli cht haben, nachfolgend noch die Zahlungsfähigkeit zu prüfen. Von di eser Prüfung kann aber vorliegend abgesehen werden, da – was nachfolgend aufzuzeigen ist – ein Konkurshinderung vorliegt, der vor Kon- kurseröffnung eingetreten ist. 5. a) Die Beschwerdeführerin reichte ein an sie gerichtetes Schreiben der Gläubigerin vom 8. Januar 2015 ein. Darin führte die Gläubigerin Folgendes aus (act. 5/13): "Telefon vom 20.12.14 betr. Rückzug Konkursbegehren in der EK Nr. ... (Be tr. Nr. ...) be tr. A._____ GmbH ...

Sehr geehrter Herr C._____

Hiermit bestätigt Ihnen die B._____, dass sie mit der Erstellung des Konkursbegehrens bis zum 20.1.2015 zuwartet.

Leider wurde das Konkursbegehren in der EK Nr. ... trotzdem und irrtümlich ausgestellt.

Da die Forderung inzwischen auch bezahlt worden ist, bitten wir das zuständige Gericht, ei- ne wohlwollende Prüfung des kommenden Rekurses vorzunehmen." Das Konkursbegehren vom 20. November 2014 ging am 26. November 2014 bei der Vorinstanz ein (act. 8/1). Die Vorladung zur Konkursverhand- lung vom 7. Januar 2015 wurde der Schuldnerin am 5. Dezember 2014 zu- gestellt (act. 8/8/2). Am 20. Dezember 2014 hat sie sich offenbar, wie aus diesem Schreiben hervorgeht, an die Gläubigerin gewandt und um Rückzug des Konkursbegehrens ersucht. Diese hatte i hr daraufhin zugesichert, dass sie mit der "Erstellung des Konkursbegehrens" bis zum 20. Januar 2015 zu- warte (vgl. act. 2 S. 7; act. 5/13). Beide Parteien unterli essen es in der Folge offenbar, das Gericht über den Zahlungsaufschub zu informieren. Dieses Missgeschick wurde der Gläubigerin klar, nachdem sie das Urteil der Vor- i nstanz erhalten hatte, worauf sie noch Rückzug erklärte (act. 8/11) und das oben zitierte Schreiben an die Schuldnerin richtete. Es kann offen bleiben und macht in der Praxis auch keinen Unterschied (vgl. act. 8/5 Vorladungs- rückseite "wichtige Hinweise" Ziffer 5; ferner Lehre und Rechtsprechung zu

Art. 167 SchKG: BSK SchKG II-Nordmann, 2. Auflage, Art. 167 N 6; BGE 64 I 194 insbes. S. 199) was unter der Aussage, die Gläubigerin warte mit der Erstellung des Konkursbegehrens zu, zu verstehen ist, ob damit eine Sistie- rung des vorinstanzlichen Verfahrens bzw. eine Verschiebung des Verhand- lungstermi nes wegen Zahlungsaufschubs oder ein Rückzug des bereits ge- stellten Konkursbegehrens gemei nt ist . Wesentlich ist, dass sich aus diesem Schreiben ergibt, dass die Gläubigerin der Schuldnerin vor Konkurseröff- nung ei nen Zahlungsaufschub gewährt hat. Dieses Schreiben der Gläubige- rin bestätigt die entsprechende Darstellung der Schuldnerin in der Be- schwerdeschrift, mit der sie die Gewährung einer letzten Zahlungsfrist bis am 20. Januar 2015 geltend macht (act. 2 S. 7). b) Damit hat die Schuldnerin eine konkurshindernde Tatsache (Stundung) im Si nne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan, welche vor dem erstinstanzlichen Entscheid vom 7. Januar 2015 eingetreten ist. 6. Zu bemerken ist, dass sich die Schuldnerin beim Konkursrichter hätte er- kundigen müssen, ob die Rückzugs- bzw. Zahlungsaufschubserklärung der Gläubigerin eingetroffen sei. Ansonsten hätte sie persönlich zur Verhand- lung erscheinen und dem Konkursrichter die entsprechenden Urkunden zum Nachweis des gewährten Zahlungsaufschubs bzw. der Rückzugserklärung des Konkursbegehrens vorlegen müssen, da sie – di e Schuldneri n – die Beweislast für die Stundung der Schuld trägt (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Zu- dem hätte die Schuldnerin auch die durch das Konkurseröffnungsbegehren entstandenen Gerichtskosten im Betrag von Fr. 250.– bezahlen müssen, worauf si e i n der Vorladungsverfügung hingewiesen wurde (act. 8/5). Beide Voraussetzungen müssen erfüllt sei n, um ei ne Konkurseröffnung zu verhin- dern. 7. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind heute erfüllt. Die Beschwerde erweist sich als begründet.

8. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die nicht rechtzeitige Zahlung der Pensionskassenprämie das Verfahren veran- lasst hat und es unterlassen hat, die Vorinstanz über das Vorliegen eines Konkurshi nderungsgr undes i n Kenntni s zu setzen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes im summari schen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 7. Januar 2015, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 500.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Riesbach-Züri ch wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'000.– (Fr. 700.– Zahlung der Schuldnerin so- wie Fr. 1'300.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleiste- ten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Ei nzelgeri cht i m summa- rischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Riesbach- Züri ch, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan- tons Zürich und an das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumi kon, je ge- gen Empfangsschein.

9. Ei ne Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. I. Vourtsis-Müller

versandt am: 17. Februar 2015