Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS150058-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. K. Würsch Urteil vom 20. Mai 2015 i n Sachen

A._____, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

gegen

B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks- gerichtes Winterthur vom 20. April 2015 (EK150089)

Erwägungen: 1. 1.1. Die Schuldnerin ist seit dem tt. August 2012 im Handelsregister des Kantons Thurgau eingetragen. Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt sie das Betreiben eines Restaurants mit ... sowie ... (act. 6/4 = act. 4). 1.2. Mit Urteil vom 20. April 2015 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richts Winterthur den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläu- bigerin von Fr. 2'939.90 inklusive Zinsen und bisherige Betreibungskosten (act. 6/5 = act. 5). 1.3. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 25. April 2015 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde (act. 2; act. 6/6). Nach Ein- gang der vorinstanzlichen Akten (act. 6/1-6) wurde der Beschwerde mit Präsidial- verfügung vom 28. April 2015 von Amtes wegen einstweilen die aufschiebende Wi rkung zuerkannt und der Gläubigerin Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (act. 7). Diese Frist liess die Gläubigerin unbenutzt verstreichen, weshalb das Verfahren androhungsgemäss ohne die Beschwerdeantwort weiterzuführe n i st (Art. 147 ZPO). Auf die Einforderung eines Kostenvorschusses von der Schuldne- rin wurde verzichtet. 2. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Mit der Beschwerde können aber auch Mängel des erstinstanzli chen Verfahrens – wie die nicht oder nicht richtige Vorla- dung zur Verhandlung des Konkursri chters – gerügt werden. Diese sind von der Oberinstanz an erster Stelle zu prüfen (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. A, Basel 2014, Art. 174 N 7).

2.2. D i e Schuldneri n beantragt die Aufhebung der Konkurseröffnung. Sie macht sinngemäss geltend, dass ihr die Vorladung zur Konkursverhandlung und das Ur- teil betreffend die Konkurseröffnung nicht ordnungsgemäss zugestellt worden sei- en. Es sei eine Zustellung an die falsche Adresse, nämlich an die C.- Strasse ... i n ... Winterthur erfolgt. Sie wohne jedoch an der D.-Strasse ... i n Winterthur und sie sei zudem zur Zeit der Zustellungen im Ausland gewesen. In- folge dessen habe sie nicht an der Verhandlung teilnehmen und sich ni cht zur Konkurseröffnung äussern können (act. 2 S. 2). 3. 3.1. Ei ne korrekte Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gericht- liche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei den er- folgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Emp- fangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt wor- den ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. 3.2. Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz ergibt sich, dass die Vorladung zur vori nstanzli chen Hauptverhandlung vom 20. April 2015, 13.45 Uhr, zweimal mit Gerichtsurkunde an die Schuldnerin verschickt wurde. Beide an die C.- Strasse ... i n ... Winterthur adressierten Geri chtsurkunden wurden mit dem Ver- merk "Nicht abgeholt" von der Post retourniert (act. 6/3). Gemäss Auskunft der Einwohnerkontrolle Winterthur hat sich die Schuldnerin bereits am 20. Juli 2011 an der C.-Strasse ... i n Wi nterthur abgemeldet. Sie sei heute an der D._____-Strasse ... i n Wi nterthur angemeldet (Prot. S. 2). Damit hatte die Schuld- neri n von der anstehenden Konkursverhandl ung ni cht aktenkundi g Kenntni s. 3.3. Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden

muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an die Schuldnerin durch das Be- treibungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu sorgen, dass ihr gerichtliche Entscheide zugestellt wer- den können. Allei n aufgrund der Konkursandrohung muss di e Schuldneri n ni cht jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gericht- liche Postsendungen entgegenzunehmen (ZR 104 [2005] Nr. 43; vgl. auch BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Die Zustellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. Folglich wurde die Schuldnerin nicht korrekt zur Konkursverhandlung vorgeladen, was der Konkurseröffnung entgegensteht. Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. D i e Sache i st zur Neuansetzung resp. Wiederho- lung der Konkursverhandl ung und zu neuem Entschei d an di e Vori nstanz zurück- zuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Die Schuldnerin hat zu beachten, dass dem Konkursbegehren der Gläubigerin stattzugeben i st, wenn si e bei m Konkursgeri cht ni cht ei nen Konkurshi nderungs- grund im Sinne von Art. 172 f. SchKG dartut. D i e Schuldneri n führte i n i hrer Be- schwerde aus, dass sie – um den Konkurs abzuwenden – bereit sei, die ausste- hende Forderung samt Kosten und Zinsen zu bezahlen (act. 2 S. 2). In der Til- gung aller in der Konkursandrohung enthaltener Positionen (der Zins bis zur effek- tiven Zahlung gerechnet) würde ein gesetzlich vorgesehener Konkurshi nderungs- grund bestehen. Zudem ist die Schuldnerin darauf hinzuweisen, dass sie sich – nachdem sie nun vom Verfahren Kenntni s hat – sorgfältig um ihre Post vom Konkursgeri cht wird kümmern müssen. Würde sie die neue Vorladung zur Ver- handlung ni cht abholen, gälte die Zustellung als am letzten Tag der Abholfrist gül- tig erfolgt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). 4. Da das Beschwerdeverfahren nicht durch ein fehlerhaftes Verhalten der Schuld- nerin oder der Gläubigerin veranlasst wurde, sind die zweitinstanzlichen Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Eine gegenseitige Ent- schädigungspflicht entfällt (Art. 106 ZPO). Für eine Entschädigung aus der

Staatskasse fehlt eine gesetzliche Grundlage (ZK ZPO-Jenny, 2. A., Züri ch/Basel/ Genf 2013, Art. 107 N 26; Urwyler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 107 N 12; B GE 1 3 9 III 471). Es wird erkannt: 1. Das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 20. April 2015 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Wiederholung der Konkursverhandlung und zu neuer Entschei dung an di e Vori nstanz zurück- gewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 4. Schri ftli che Mi ttei lung an – die Parteien, – das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Wi nterthur (unter Rücksen- dung der erstinstanzlichen Akten) – das Konkursamt Wülfli ngen-Wi nter t hur, – das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und Thurgau sowie an das Betreibungsamt Wi nterthur-Wül fli ngen, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Würsch

versandt am: 21. Mai 2015