Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150059-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Ge- richtsschreiberin lic. i ur. K. Würsch Urteil vom 8. Mai 2015 i n Sachen
A._____, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
gegen
B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 15. April 2015 (EK150081)
Erwägungen:
2.2. D i e Schuldneri n hat mit Überweisung vom 25. April 2015 die der Konkurser- öffnung zugrunde liegende Forderung samt Zinsen und Betreibungskosten beim Obergericht hinterlegt und für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 geleistet (act. 2 S. 1 f. und act. 4/2; act. 4/4). Im Weiteren hat die Schuldneri n am 27. April 2015 beim Konkursamt J._____ zur Deckung der Kosten des Konkursgerichtes sowie des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Kon- kursaufhebung Fr. 2'500.00 sichergestellt (act. 2 S. 2 und act. 4/3). Damit hat die Schuldnerin den Konkursaufhebungsgrund der Hi nterlegung i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen. 2.3.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldne- rin überdies i hre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit be- deutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutra- gen. Dabei sind nur die sofort und konkret verfügbaren Mittel zu berücksichtigen, nicht aber zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel. Grundsätzli ch als zah- lungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge ni cht bezahlt. Bl oss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen i hn noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesent- lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung der fi nanzi ellen Si tuati on zu erkennen si nd und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht insoweit auf einem Gesamteindruck, der vor allem auch aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Schuldners i m Zeitpunkt des Be- schwerdeentscheides zu gewinnen ist (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.4). Zur Glaubhaftmachung braucht es objektive Anhaltspunkte. Das Aufstellen blos- ser Behauptungen – mögen sie auch noch so plausibel sein – genügt jedenfalls ni cht.
2.3.2. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi elle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Aus den von der Schuldnerin eingereichten Betreibungsregisterauszügen ergeben sich insge- samt 49 im Zeitraum vom 19. Juli 2012 bis 22. Dezember 2014 eingeleitete Be- treibungen (act. 4/5). Davon wurden vier Betreibungen durch Zahlung an das Be- treibungsamt (Nr. ..., Nr. ..., Nr. ... und Nr. ...) sowie eine durch Zahlung an die Gläubigerin (Nr. ...) erledigt. Für die Forderungen aus den Betreibungen Nr. ... und Nr. ... wurde mit Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Horgen vom 3. September 2014 bereits der Konkurs über die Schuldnerin eröffnet. Die Schuldnerin erhob dagegen jeweils Beschwerde bei der Kammer und hinterlegte die Konkursforderungen samt Zi nsen und Kosten am 12. September 2014 beim Obergericht. Mit Urteil vom 19. September 2014 hiess die Kammer die Beschwer- de gut und die Konkurseröffnung über die Schuldnerin wurde aufgehoben, unter Auszahlung des hinterlegten Forderungsbetrages an die Gläubigerin (act. 4/9, PS140230-O/U). Neben der Betreibung der nun beglichenen Konkursforderung (Betreibung Nr. ...) sind damit noch 41 weitere Betreibungen in der Höhe von Fr. 1'558'069.24 offen. 2.3.3. Gemäss Darlegungen der Schuldnerin seien davon – aufgrund wiederhol- ten Betreibungen, fehlender Fälligkeit sowie ihrer Bestreitung einiger Forderun- gen – noch Betreibungen im Betrag von total Fr. 124'553.75 (entsprechend 32 Betreibungen) zu berücksichtigen. Die Schuldnerin bringt vor, die Verbindlichkei- ten im Umfang von Fr. 124'553.75 nach der Veräusserung ihrer Liegenschaften für einen Nettoerlös von Fr. 281'365.50 erfüllen zu können. Sie sei Alleineigentü- merin der Liegenschaften D._____ 2 und 4 i n E._____ sowie der Liegenschaften F.-Weg 27 und 29 in G.. Die Liegenschaften D._____ 2 und 4 i n E._____ sollten für Fr. 1'200'000.00 veräussert werden können. Nach Abzug der Hypothekarbelastung von Fr. 456'071.70 und Fr. 436'349.90 sowie der proviso- ri sch berechneten Grundstückgewi nns te uer von mutmassli ch Fr. 126'850.00 re- sultiere aus dem Verkauf ein geschätzter Nettoerlös von Fr. 180'728.40. Bei ei- nem Verkauf der Liegenschaft F.-Weg 29 in G. für Fr. 450'000.00, abzüglich der bestehenden Hypothekardarlehen von Fr. 292'875.00 und der pro- visorisch berechneten Grundstückgewinnsteuer von Fr. 56'488.00, betrage der
geschätzte Nettoverkaufserlös Fr. 100'637.00. Im Weiteren würden gegenüber di- versen Personen noch Guthaben im Umfang von Fr. 1'995'137.75, mindestens aber Fr. 86'703.75 bestehen (act. 2 S. 3-6; act. 4/11-14 und 4/17-20). Die Schuldnerin bringt überdies vor, sie blicke auf eine 23-jährige erfolgreiche selbständige Geschäftstätigkeit zurück; sie sei ihren Zahlungsverpflichtungen stets fristgerecht nachgekommen. Sämtliche Betreibungen seien innerhalb der letzten eineinhalb Jahren eingeleitet worden. Im Jahr 2014 seien diverse Umbau- ten im Ladenlokal angestanden. Probleme mit dem Vermieter und involvierten Behörden hätten zu Verzögerungen der Umbauarbeiten und letztlich zu Produkti- onsausfällen geführt. Die schwierige Phase sei nun überwunden und sie könne ih- rer Geschäftstätigkeit wieder in gewohntem Umfang nachgehen. Sie sei bezüglich ihrer künftigen Auftragslage sehr positiv eingestellt und davon überzeugt, ihr Ein- zelunternehmen erfolgreich weiterführen zu können. Darüber hinaus bestätige sie, für ihre laufenden Verpfli chtungen und Lebensunterhalt aufkommen zu können (act. 2 S. 6 f.). 2.3.4. Nachdem der Konkurs über die Schuldnerin privat eröffnet wurde, hätte sie grundsätzli ch i hre (persönliche) Finanzlage umfassend darlegen müssen. Dies hat sie nur teilweise getan. Die Vorbringen der Schuldnerin, dass sie die schwieri- ge Phase überwunden habe, si e i hre laufenden Verpfli chtungen und i hren Unter- halt bestreiten könne, stellen blosse Behauptungen dar. Objektive Anhaltspunkte, welche eine – wie von der Schuldnerin vorgenommene – positive Einschätzung ihrer zukünftigen Geschäftstätigkeit sowie Auftragslage zulassen, bestehen keine. Woraus die Schuldnerin welche Einkünfte erzielt und welchen laufenden Ver- pflichtungen resp. Lebensunterhaltskosten diese gegenüberstehen, lässt sie völlig offen. Es fehlen Unterlagen wie Betriebsrechnungen und Bilanzen, Steuererklä- rungen, Steuerei nschätzunge n, Bankkontoauszüge, Auftragsbestätigungen und dergleichen, die einen umfassenden Überblick über die Aktiven und Passiven der Schuldnerin vermitteln sowie eine zuverlässige Einschätzung des künftigen Ge- schäftsganges erlauben würden. Folglich fehlt es an der Glaubhaftmachung, dass di e Schuldneri n (künfti g) aus i hrer Geschäftstätigkeit genügend liquide Mittel
schöpfen kann, um i hren laufenden Verpfli chtungen nachzukommen und i n ab- sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Fraglich ist daher im Weiteren, ob die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin vor dem Hi ntergrund der von ihr geltend gemachten Bemühungen zum Verkauf ihrer Lie- genschaften und dem Bestand offener Forderungen bejaht werden kann. Auf den Verkauf ihrer Liegenschaften berief sich di e Schuldneri n bereits im erwähnten Konkursverfahren vor dem Obergericht im September 2014. Sie ging damals da- von aus, den Verkauf in absehbarer Zeit, d.h. innert drei bis sechs Monaten reali- sieren und die offenen Forderungen begleichen zu können (act. 4/9 S. 4). Es hat sich gezeigt, dass ihr dies nicht gelungen ist. Die Schuldneri n rei cht eine Hand- lungsablaufsdokumentation der mit der Liegenschaftenveräusserung beauftragten H._____ AG sowie einen Auszug des Homegate-Inserates betreffend die Liegen- schaften D._____ 2 und 4 i n E._____ ei n. Sie macht geltend, mit den im Hand- lungsablauf aufgeführten Veräusserungsbemühungen sowie aufgrund der hohen Anzahl Klicks auf das Homegate-Inserat sei dargetan, dass es viele ernsthafte In- teressenten für die Liegenschaften gäbe. Gemäss dem eingereichten Kaufver- tragsentwurf vom 19. Februar 2015 bestand für die Liegenschaft in G._____ be- reits eine ernsthafte Kaufinteressentin. Diese habe aus privaten Gründen die Lie- genschaft schliesslich doch nicht erwerben können. Frau I._____ von der H._____ AG und sie seien äusserst zuversichtlich, dass die beiden Liegenschaf- ten in den nächsten Wochen zu den jeweils verlangten Preisen veräussert werden könnten (act. 2 S. 5; act. 4/15-16 und act. 4/20). Allein aus dem Umstand, dass sich gemäss Homegate-Auszug bereits 352 Personen das Verkaufsinserat online angesehen haben, kann noch nicht auf das Bestehen ernsthafter Kaufinteressen- ten geschlossen werden. Den Darlegungen sowie Belegen kann zudem auch nach rund sieben Monaten kein konkreter, unmittelbar bevorstehender Kaufver- tragsabschluss entnommen werden. In der Dokumentation über die Verkaufsbe- mühungen ist die Rede davon, dass gewisse Interessenten nach der Besichtigung und als nächsten Schritt ein Angebot abgeben würden. Dass dies geschehen i st, geht daraus aber nicht hervor und wird von der Schuldnerin auch nicht geltend gemacht. Die Möglichkeit des Verkaufs der Liegenschaften i n den nächsten Wo- chen bzw. in absehbarer Zeit erscheint infolgedessen als nicht glaubhaft.
Zu den behaupteten sechs Forderungen, welche die Schuldnerin gegenüber diversen Personen in der Höhe von Fr. 1'995'137.75, mindestens aber Fr. 86'703.75, noch zugute habe (act. 2 S. 6), reicht sie jeweils die von ihr gestell- ten und auf den 22. September 2014 datierenden Betreibungsbegehren inklusive Forderungsaufstellungen ins Recht (act. 4/6). Belege zur Glaubhaftmachung der Rechnungstellung bzw. des Bestandes der Forderungen fehlen. Die Einschlagung des Betreibungsweges durch die Schuldnerin zeigt, dass die Forderungen strittig sind und die jeweiligen Personen nicht gewillt oder in der Lage sind, zu bezahlen. D a si ch di e Schuldneri n auch ni cht zum Stadi um äussert, i n welchem si ch di e je- weiligen Betreibungen befinden, erschei nt es auch ni cht glaubhaft, dass i hr i n ab- sehbarer Zeit flüssige Mittel daraus zufliessen werden. Ganz abgesehen davon erscheint eine Sachdarstellung zu Guthaben, deren Höhe im Zwanzigfachen diffe- riert, nicht sehr plausibel und ernsthaft. Denn eigentlich muss ein Gläubiger wis- sen, was er wirklich zugute hat. 2.3.5. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass von den noch offenen Betreibun- gen gemäss den Betreibungsregisterauszügen – auch wenn man nur von jenen von der Schuldnerin anerkannten ausgeht – in 18 Betreibungen mit einer gesamt- haften Forderungssumme von Fr. 74'427.89 bereits die Konkursandrohung erfolgt ist (act. 4/5). Die Schuldnerin hat damit eine beträchtliche Anzahl an Konkursan- drohungen auflaufen lassen und dieser Umstand bedingt, dass die Schuldnerin, will sie zahlungsfähig sein, über kurzfristig abrufbare Guthaben bzw. Vermögens- werte verfügt. Andernfalls besteht die begründete Gefahr, dass nach Aufhebung der vorliegenden Konkurseröffnung bereits die nächste Konkurseröffnung folgt. Wie vorstehend ausgeführt, ist ein in absehbarer Zeit erfolgender Zufluss an liqui- den Mitteln aus dem Liegenschaftenverkauf, den in Betreibung gesetzten offenen Forderungen oder der Geschäftstätigkeit nicht hinreichend von der Schuldnerin dargetan und überdies glaubhaft gemacht worden. D er Schuldneri n i st es somi t ni cht gelungen, ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen, insbesondere nicht, dass sie in der Lage sein wird, ihren laufenden Ver- pflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit die bestehenden Schulden
abzutragen. Entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen. Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist der Konkurs neu zu eröffnen. 3. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind kei- ne zuzuspreche n: D er Schuldnerin ni cht, wei l sie unterliegt, der Gläubigerin nicht, weil sie sich nicht äussern musste. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir- kung ab 8. Mai 2015, 15.00 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Das Konkursamt J._____ wird mit der Durchführung des Konkurses beauf- tragt. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von Fr. 9'018.30 dem Konkursamt J._____ zu überweisen. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an di e Vori nstanz (unter Rück- sendung der ersti nstanzli che n Akten), das Konkursamt J._____ und das Grundbuchamt des Kantons Glarus, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt J._____, je gegen Empfangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: 11. Mai 2015