Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150096-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Weil Urteil vom 11. Juni 2015 i n Sachen
A._____, Dr., Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 28. Mai 2015 (EK150674)
Erwägungen: I. 1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem 17. Januar 1995 im Handelsregister des Kantons Zürich als Inhaber eines Einzel- unternehmens mit der Firma "... Dr. A._____" eingetragen. Das Ei nzelunterneh- men bezweckt technisch-wi ssenschaft li che Forschung und Beratung (act. 5/2 und 6). 2. Am 27. Mai 2015 fand vor Vorinstanz die Hauptverhandlung statt, an welcher der Schuldner anwesend war (act. 8/6). Mit Urteil vom 28. Mai 2015, 10.00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich den Konkurs über den Schuldner, nachdem die Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) rechtzeitig den geforderten Kostenvorschusses von Fr. 1'800.– ge- leistet hatte (vgl. act. 3 = 8/7). Die Konkurseröffnung erfolgte für die Forderung der Gläubigerin von Fr. 155.45 (Fr. 35.45 + Fr. 120.00 Umtriebs- und Mahnspe- sen) zuzügli ch Betreibungskosten (Betreibungsnummer ... des Betreibungsamts Züri ch 6; act. 3). 3. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 4. Juni 2015 beantragte der Schuldner die Aufhebung des Konkurses. Er macht geltend, er habe die Kon- kursforderung am 4. Mai 2015 und damit schon vor der Konkurseröffnung beim Betreibungsamt bezahlt. Prozessual beantragt er die Gewährung der aufschie- benden Wirkung (act. 2). Da der Schuldner den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren be- reits am 3. Juni 2015 geleistet hat (act. 5/8), sich somit eine diesbezügliche Fri stansetzung erübrigt, kann sogleich über die Beschwerde entschieden werden. II. 1. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Dabei können zum
einen unbeschränkt neue Tatsachen geltend gemacht werden, die vor dem erst- instanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Zum anderen können im Rahmen der gesetzlichen Konkursaufhebungsgründe nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG auch neue Tatsachen geltend gemacht werden, die sich erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid verwirklicht haben. Im Einzelnen geht es um die Konkursaufhebungsgründe Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerver- zicht. Stützt sich die Beschwerde gegen die Konkurseröffnung auf solche erst nach der Konkurseröffnung eingetretene Tatsachen, so hat der Schuldner zusätz- li ch zu deren urkundlichem Nachweis auch seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). All dies hat vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zu erfolgen. Auch wenn der Schuldner im Beschwerdeverfahren nachweist, dass er die Schuld samt Zi nsen und i n der Konkursandrohung aufgeführte Kosten bereits vor Konkurseröffnung bezahlt hat, ist nach der Praxis der Kammer für die Gutheis- sung der Beschwerde zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist die Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts sichergestellt werden. Bei ersterem (Tilgung vor Konkurseröffnung) handelt es sich um eine neue Tatsache nach Art. 174 Abs. 1 SchKG. Letzteres, die Bezahlung oder Si- cherstellung der Konkurskosten, ist dagegen eine erst nach Konkurseröffnung eingetretene Tatsache nach Art. 174 Abs. 2 SchKG. Diese Einordnung hätte nach der aufgezeigten gesetzlichen Systematik zur Folge, das zusätzlich zum Nach- weis des Konkursaufhebungsgrundes die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen wäre. Die Kammer sieht indes in dieser Konstellation in ständiger Praxis vom Er- fordernis der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ab. Dass der Schuldner sich dabei teilweise – mit Blick auf die Sicherstellung der Kosten des Kon- kursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts – auf erst nach der Kon- kurseröffnung eingetretene Tatsachen stützt, bleibt somit unberücksichtigt (vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79). 2. Vorliegend tilgte der Schuldner die Konkursforderung inkl. Kosten be- reits am 4. Mai 2015 – und damit wie von ihm geltend gemacht vor der Kon-
kurseröffnung – beim Betreibungsamt Züri ch 6 (act. 5/6). Zudem stellte er innert der Rechtsmittelfrist die Kosten des Konkursamtes und die vori nstanzli che Spruchgebühr von Fr. 400.– mit der Leistung eines Barvorschusses von Fr. 1'000.– am 3. Juni 2015 beim Konkursamt Fluntern-Züri ch sicher (act. 5/7). Der Schuldner hat somit eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan, welche vor der erstinstanzlichen Konkurseröff- nung eingetreten ist. Sodann hat er inzwischen sowohl die Kosten des Kon- kursamtes als auch die erst- und zweitinstanzliche Spruchgebühr sichergestellt. Dies führt nach der aufgezeigten Praxis zur Aufhebung der Konkurseröffnung, ohne dass es einer weiteren Prüfung der Zahlungsfähigkeit bedarf. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind damit erfüllt. Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. III. 1. Mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das Konkursbegehren ab- zuweisen ist, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zin- sen und Kosten inbegriffen, getilgt ist, hätte der Schuldner das Konkursgericht spätestens an der Konkursverhandlung vom 27. Mai 2015 (act. 8/4) auf die erfolg- te Tilgung hinweisen müssen. Dies hat er nicht getan (vgl. Prot. I, act. 8/6). Der Schuldner durfte sich nicht darauf verlassen, dass die Sache ohne eine Mitteilung an das Konkursgericht erledigt wäre. D er Schuldner muss si ch daher sei n Ver- säumnis, die erfolgte Tilgung nicht rechtzeitig der Vorinstanz zur Kenntnis ge- bracht zu haben, entgegenhalten lassen. Damit hat er sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat er die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. 2. Der Gläubigerin ist mangels Aufwendungen im vorliegenden Verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Züri ch vom 28. Mai 2015, 10.00 Uhr, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 3. Das Konkursamt Fluntern-Züri ch wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners so- wie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleiste- ten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü- rich (unter Rücksendung der ersti nstanzli che n Akten) und das Konkursamt Fluntern-Züri c h, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Züri ch und an das Betreibungsamt Züri ch 6, je gegen Emp- fangsschei n.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
versandt am: 11. Juni 2015