Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS150128-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen Urteil vom 26. August 2015 i n Sachen

A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,

vertreten durch B._____,

gegen

C._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 7. Juli 2015 (EK150244)

Erwägungen: 1. 1.1. D er Schuldner i st als Inhaber ei nes Ei nzelunternehme ns seit dem 24. Feb- ruar 2014 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Als Zweck ist die "Ausführung sämtli cher Rei ni gungsarbei ten und Hauswartungen" aufgeführt (act. 6). 1.2. Mit Urteil vom 7. Juli 2015 eröffnete das Ei nzelgericht am Bezirksgeri cht Bülach den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 39.90 und Fr. 20.30 Betreibungskosten (act. 3 = act. 8 = act. 9/9). 1.3. Gegen diesen Entscheid erhob die D._____ AG für den Schuldner mit Da- tum vom 16. Juli 2015 (Poststempel) rechtzeitig Beschwerde. Er liess beantragen (act. 2 S. 1): "1. Es sei in Gutheissung der Beschwerde die Konkurseröffnung gemäss Urteil vom 07.07.2015 Dispositiv-Ziffer 1 aufzuheben. 2. Es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewäh- ren". 1.4. Mit Verfügung vom 17. Juli 2015 wurde der Beschwerde einstweilen die auf- schiebende Wirkung zuerkannt und dem Schuldner eine Frist von 7 Tagen ab Zu- stellung jener Verfügung angesetzt, um dem Gericht entweder die Beschwerde- schrift mit Originalunterschrift des Schuldners oder eine von i hm unterzei chnete Vollmacht, lautend auf B., einzureichen. Grund dafür war, dass vor Gericht nur natürliche Personen als Vertreter handeln können (act. 10 S. 2 E. 2). Die Verfügung vom 17. Juli 2015 ging sowohl dem Schuldner persönlich als auch der D. AG am 20. Juli 2015 zu (act. 11/1 und 11/2), so dass die Frist zur Einreichung der Vollmacht bzw. der unterzeichneten Beschwerdeschrift am 27. Juli 2015 endete. Die am 29. Juli 2015 (Poststempel) erfolgte Ei nrei chung der Vollmachten (act. 13, act. 14/1 und 14/2) zu Gunsten von B._____ und E._____

war deshalb verspätet. Androhungsgemäss (act. 10 Dispositiv-Ziff. 2 S. 5) gilt die Beschwerde deshalb nicht als erfolgt. 2. 2.1. Die Beschwerde hätte aber auch dann nicht erfolgreich sein können, wenn sie zu behandeln gewesen wäre. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Kon- kurseröffnung im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin- terlegung oder Gläubigerverzicht) urkundlich nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanz- lichen Entscheid ergangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Be- schwerdefrist eingebracht werden (BGE 136 III 294; BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung ei- ner Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO). 2.2. Der Schuldner hat die Konkursforderung samt Betreibungskosten bezahlt (act. 5/3, act. 12). Weiter hat der Schuldner beim Obergericht – aufgrund der Ver- fügung vom 17. Juli 2015 (act. 10) – für das Beschwerdeverfahren einen Kosten- vorschuss von Fr. 750.– geleistet sowie die Kosten des Konkursverfahrens inklu- sive der Kosten des Konkursgerichts mit Fr. 600.– sichergestellt (act. 9/11, act. 5/3 bzw. 5/4; act. 16). Damit hat er den Konkursaufhebungsgrund der Hinter- legung i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen. 2.3. Was die Zahlungsfähigkeit anbelangt, bedeutet dies, dass ausreichende li- quide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forde- rungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bl oss vorübergehende Zahlungsschwi eri gkei- ten lassen i hn noch ni cht als zahlungsunfä hi g erschei nen; anders verhält es si ch, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung der fi nanzi ellen Si- tuati on zu erkennen si nd und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid er- scheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen,

sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zutreffend sind, auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715; BGer 5A_726/2010 vom 22. März 2011, E. 3.2.1; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3). Auf diese Vorgaben hat die Kammer den Schuldner i n der Verfü- gung vom 17. Juli 2015 (act. 10 S. 3 E. 3.3) besonders hingewiesen. 2.4. D er Schuldner hat als Folge der Verfügung der Kammer vom 17. Juli 2015 (act. 10) ei ne Pfändungsurkunde (act. 15/1), einen Kontoauszug der A._____ Reinigung per 28. Juli 2015 (act. 15/2), den Beleg über die Bezahlung der Ge- richtskosten (act. 15/3) sowi e ei ne Aufstellung über Ei nnahmen und Ausgaben (act. 15/4) sowie einen Betreibungsregisterauszug (act. 18) eingereicht. Nur schon die neun Betreibungen aus dem Jahr 2015 zeigen ein düsteres Bild: Alle sind noch offen und die aufaddierten Forderungsbeträge belaufen sich auf Fr. 102'583.35 (Staat Zürich und Stadt Kloten Fr. 64'435.20; Schweizerische Eidge- nossenschaft 3'000.–, Spitalverband ... Fr. 348.30; ... AG 314.95; Dr. ... Fr. 764.65; Kanton Zürich Fr. 3'643.80; Kanton Zürich Fr. 27'149.60; C._____ AG Fr. 304.35; Suva Wetzikon Fr. 2'622.50). Gegen den Schuldner bestehen ausserdem – datiert aus dem Jahr 2014 – vi er Pfändungsverlustscheine über einen Betrag von rund Fr. 1'000.–. Aus der Pfändungsurkunde Nr. ... (act. 15/1) ergibt sich, dass für die Betreibun- gen der Schweizerischen Eidgenossenschaft über Fr. 3'000.–, des Staates Züri ch und der Stadt Kloten über Fr. 64'435.20, der ... Wetzikon über Fr. 2'622.50, des Kantons Zürich über 27'149.60 sowie nochmals des Kantons Züri ch über Fr. 3'643.80 sowie eines weiteren Gläubigers, total Fr. 101'269.70, eine Einkommen- spfändung pendent ist, mit der das Erwerbseinkommen des Schuldners, das das monatliche Existenzminimum von Fr. 5'642.– übersteigt, gepfändet ist. In der Pfändungsurkunde ist ausserdem vermerkt: "Vorgehende Einkommenspfändun- gen für Forderungen im Betrag von ca. 56'600.–; Ablauf am 06.01.2016". Das be- deutet, dass das Erwerbseinkommen des Schuldners bis zur Deckung des Betra- ges der genannten Fr. 56'600.– bzw. bis zum Ablauf der genannten Frist bereits

für frühere Betreibungen gepfändet ist und dass die Forderungen in der Höhe von Fr. 101'269.70 erst danach an der Reihe sind. In act. 15/4 macht der Schuldner monatliche Einnahmen aus "Fixe Abonnemen- te/Jahresverträge" in der Höhe von Fr. 15'778.– sowie "Tagesaufträge varia- bel/budgetiert" von Fr. 5'055.–, insgesamt Ei nnahmen von monatli ch Fr. 20'833.– geltend. Inwieweit diese Zahlen realistisch sind, lässt sich ohne erklärende Hin- weise des Schuldners ni cht ermi tteln. Auch sind Einnahmen und Ausgaben des Schuldner aus den letzten Monaten nicht aus dem beigelegten Kontoauszug er- sichtlich (act. 15/2), umfasst dieser doch lediglich den Zeitraum vom 24. Juli bis 28. Juli 2015. Auffällig ist, dass der Betreibungsbeamte, der sich bei selbständig Erwerbenden auf die Angaben des Schuldners stützen muss, bei der Pfändung von einem Netto-Erwerbseinkommen (variabel) von Fr. 7'562.– und ei ner mut- masslichen pfändbaren Quote von Fr. 1'865.– ausging, während beim Netto- Einkommen, wie es der Schuldner in act. 15/4 darstellt (Bruttoeinkommen von Fr. 20'833.– und Ausgaben von Fr. 14'668.–) ein "Rest" von Fr. 6'165.– bleiben wür- de. Für diese Ungereimtheiten findet sich in den Akten keine Erklärung. Das Konto bei der ... AG [Bank] weist per 28. Juli 2015 einen Saldo von 20'887.23 (per 28.7.2015) auf (act. 15/2). Nach Angaben des Schuldners in act. 15/4 bestehen nicht näher präzisierte Debitorenausstände von Fr. 9'766.– und Kreditoren/Löhne per 1.8.2015 von Fr. 14'666.–. Um welche Kreditoren es sich handelt, ergibt sich aus den schuldnerischen Angaben nicht und es lässt sich nicht ermitteln, wie er angesichts seiner weit höheren Schulden auf diesen Betrag kommt. Was die behauptete Liquidität von Fr. 15'985.– anbelangt, ist diese schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil der Schuldner aufgrund der Einkommens- pfändung alles, was den Betrag des Existenzminimums von Fr. 5'697.– übersteigt, dem Betreibungsamt abliefern muss. Dem Schuldner ist es infolge der unzurei chende n und unerklärten Darstellung seiner finanziellen Situation und der unvollständigen und teilweise widersprüchli- chen Unterlagen ni cht gelungen, hi nrei chend darzutun, dass sei ne Zahlungs- schwierigkeiten lediglich vorübergehender Natur sind. Dass er zahlungsfähig ist, ist deshalb ni cht glaubhaft. Selbst wenn von seinen eigenen, unbelegten Zahlen

in act. 15/4 ausgegangen würde, wäre die Tilgung der in Betreibung gesetzten Forderungen in absehbarer Zeit nicht möglich. Die Voraussetzungen zur Aufhe- bung des Konkurses wären daher nicht erfüllt. 2.4. Mit Verfügung vom 17. Juli 2015 ist der Beschwerde die aufschiebende Wir- kung erteilt worden (act. 10 S. 4 Dispositiv-Ziff. 1), weshalb der Konkurs neu zu eröffnen ist. 3. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens dem Schuldner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Prozessentschädi gungen si nd ni cht zuzuspreche n: dem Schuldner nicht wegen Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in diesem Verfahren. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde gilt nicht als erfolgt, und über den Schuldner wi rd mi t Wir- kung ab 26. August 2015, 08.30 Uhr, der Konkurs eröffnet. Das Kon- kursamt Bassersdorf wird mit der Durchführung des Konkurses beauftragt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Obergerichtskasse sowie an das Einzelgericht des Bezirksgerichts Bülach (unter Rücksendung der erst- i nstanzli chen Akten) und das Konkursamt Bassersdorf, ferner an das Han- delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Kloten, je gegen Empfangsschei n. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

Prof. Dr. I. Jent-Sørensen

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