Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150160-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Ersatzrich- ter lic. i ur. H. Meister und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. J e nt-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler Urteil vom 22. September 2015 i n Sachen
A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw X2._____
gegen
B._____ Stiftung Berufliche Vorsorge, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Züri ch vom 27. August 2015 (EK151307)
Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 27. August 2015 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- ri chts Züri ch den Konkurs über di e Schuldneri n und Beschwerdeführeri n (act. 3). Diese beantragte mit am letzten Tag der Rechtsmittelfrist eingereichter Be- schwerde vom 7. September 2015 die Aufhebung des Konkursdekrets und die Er- teilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2; act. 7/8). Mit Verfügung vom 9. September 2015 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wir- kung zuerkannt und der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Kostenvor- schusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 11). Dieser ging rechtzei- tig ein (act. 20; act. 12/1), weshalb sich die Sache als spruchreif erweist. 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nach- weist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von zehn Tagen ei nzurei chen und ab- schliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zah- lungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmi ttelfri st glaubhaft zu machen bzw. durch Urkunden nachzuwei sen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstin- stanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewäh- ren (BGE 136 III 294 und 139 III 491). 3. Die Beschwerdeführerin belegt, die dem Konkursbegehren zugrunde liegen- de Forderung (Betreibung Nr. 1... des Betreibungsamts Zürich 1) von Fr. 37'243.25 zuzügl. 5% Zins seit 1. Januar 2015, Fr. 600.– Umtriebsspesen so- wie Betreibungs- und Inkassokosten (total Fr. 39'539.05) durch die am 7. Sep- tember 2015 bei der Obergerichtskasse einbezahlte Kaution von Fr. 40'000.– si- chergestellt zu haben (act. 10; act. 5/4). Im Weiteren weist sie nach, dass beim Konkursamt Zürich (Altstadt) Fr. 3'000.– für die Kosten des Konkursverfahrens inkl. des erstinstanzlichen Konkursgerichts sowie für die Rückerstattung des Kos-
tenvorschusses an die Beschwerdegegnerin einbezahlt wurden (act. 8 = act. 5/7; act. 5/6). Der Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ist erfüllt. Der Konkurs ist aufzuheben, sofern die Beschwer- deführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 4.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön- nen. Deshalb hat der Schuldner aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen lau- fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste- henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen i hn noch ni cht als zahlungsunfähi g erschei nen; anders verhält es si ch, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Ab- sehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien bloss vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mitt- lerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. 4.2 Die Beschwerdeführerin wurde im Jahr 2010 gegründet (act. 13). Sie führt aus, dass ihre Geschäftstätigkeit in der Rechtsberatung von Kunden im Bereich des US-Steuerrechts bestehe. Wie in diesem Dienstleistungsbereich üblich sei sie vorleistungspflichtig, weshalb ihr Cashflow von den Zahlungseingängen der Kun- den abhängig sei. So stünde insbesondere im Frühling/Sommer, wenn Sozi alver- si cherungs- und Steuerschulden fällig würden, substantiellen Forderungen zu we- nig Liquidität gegenüber (act. 2 S. 6 f.). Bezüglich der Einkommensseite macht die Beschwerdeführerin namhafte ausstehende Forderungen gegenüber Klienten, die i n den nächsten Tagen beglichen würden, geltend (act. 2 S. 8 f.). Auf der Ausga- benseite belegt die Beschwerdeführerin, i hre Geschäftsräumlichkeiten per 30. September 2015 gekündigt zu haben und führt aus, die Anzahl ihrer Ange- stellten reduziert zu haben (act. 2 S. 17; act. 5/11).
Mit Eingaben vom 10. und 11. September 2015 reichte die Beschwerdefüh- rerin sodann weitere Nachweise betreffend ihre Zahlungsfähigkeit ins Recht (act. 16-18). Diese fallen jedoch ni cht mehr in die Rechtsmittelfrist und können aus diesem Grund nicht berücksichtigt werden. Zwar wäre die Beschwerdefrist als gesetzliche Frist grundsätzlich einer Wiederherstellung zugänglich (Art. 33 Abs. 4 SchKG), die entsprechenden Voraussetzungen wären indessen i n ei nem Gesuch darzulegen gewesen (BGer 5A_258/2013 vom 26. Juli 2013 E. 6; OGer ZH PS120091). 4.3 Der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts Zürich 1 weist für den Zeitraum der letzten drei Jahre insgesamt siebzehn Betreibungen gegen die Be- schwerdeführeri n aus (act. 5/29), was vorderhand auf ni cht unerhebli che Zah- lungsschwierigkeiten schliessen lässt. Betroffen sind – wie die Beschwerdeführe- ri n ri chti g ausführt – vor allem Sozialversicherungs- und Steuerschulden. Acht Be- treibungen wurden gemäss Registerauszug durch Zahlung ans Betreibungsamt oder an den Gläubiger selbst erledigt (Betreibung Nrn. 2..., 3..., 4..., 5..., 7..., 8..., 9..., 10...). Die Beschwerdeführerin weist sodann nach, drei weitere offene Forde- rungen bereits im Jahre 2013 getilgt zu haben (Betreibung Nrn. 11..., 12..., 13...) (act. 5/30-31). Weiter sind drei Betreibungen für Mietschulden (Betreibung Nrn. 14..., 15..., 16...) aufgeführt, von denen die Beschwerdeführerin eine glaubhaft bestreitet und bei einer anderen darlegt, dass sie bereits über die Verwaltung an die Vermieterin bezahlt worden sei (act. 2 S. 14). Unklar bleibt der Stand der Be- treibung Nr. 17... aus dem Jahre 2012, bei der die Beschwerdeführerin lediglich ausführt, die zugrunde liegende Forderung sei längst beglichen (act. 2 S. 12). In den Jahren 2012 und 2013 wies die Beschwerdeführerin Verluste von rund Fr. 45'000.– aus bei einem Umsatz von ca. Fr. 1.1 bzw. 1.2 Mio. (act. 5/20- 21). Demgegenüber resultierte im Jahr 2014 ein Gewinn in der Höhe von rund Fr. 50'000.–, bei einem Umsatz von wiederum rund Fr. 1.2 Mio. (act. 5/22). Die Beschwerdeführerin bezahlte ihre Schulden – und zwar auch namhaftere Beträge – in den vergangenen beiden Jahren konstant ab. Auch die aktenkundige Aufga- be der teuren Geschäftsräumlichkeiten spricht für die Ernsthaftigkeit der ange- strebten Sanierung (act. 5/11). Die gegenwärtigen liquiden Mittel von knapp
Fr. 12'000.– (act. 5/9) sind zwar eher bescheiden und das vorgebrachte Mietkau- tionsdepot von Fr. 24'285.44 kann aufgrund der derzeitigen Ungewissheit über dessen Freigabe nach Auszug aus den Büros nicht berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführerin fliessen jedoch regelmässig aus den Rechnungsstellungen an Klienten grössere Beträge zu (act. 5/12-18). In Berücksi chti gung der konti nu- ierli chen Schuldenti lgung und i m Si nne ei ner Gesamtwürdigung kann von der Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ausgegangen werden. Die Beschwer- de ist deshalb gutzuheissen, und der Konkurs ist aufzuheben. 5. Trotz Gutheissung der Beschwerde sind die Kosten der Vorinstanz sowie des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, weil sie durch die verspätete Zahlung die Verfahren verursacht hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Züri ch vom 27. August 2015, mit dem über die Beschwerde- führeri n der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Be- schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und ebenfalls der Beschwerde- führeri n auferlegt. 3. Das Konkursamt Zürich Altstadt wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 4'400.– (Fr. 3'000.– Zahlung der Beschwerdefüh- rerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Kon- kursgericht geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.– und der Beschwerdeführerin ei nen nach Abzug seiner Kosten all- fällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Isler
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