Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS150186-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. S. Kröger Urteil vom 16. November 2015 i n Sachen

A._____ AG, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____, Gläubiger und Beschwerdegegner,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 7. Oktober 2015 (EK150413)

Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 7. Oktober 2015 eröffnete das Einzelgericht des Bezirksge- ri chtes Bülach den Konkurs über di e Schuldneri n und Beschwerdeführeri n für ei ne Forderung des Gläubigers und Beschwerdegegners von Fr. 2'000.– zuzügli ch Fr. 146.60 Betreibungskosten (act. 3 = act. 7 = act. 8/6). Mit Beschwerde vom 16. Oktober 2015 (Datum Poststempel) beantragte die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung unter Beilage di- verser Unterlagen (act. 2; act. 5/B; act. 5/2-14). Mit Verfügung vom 19. Oktober 2015 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Schuldnerin Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Beschwerde- verfahrens ei nen Vorschuss von Fr. 750.– zu leisten (act. 9). Ausserdem wurde die Schuldnerin telefonisch auf die Möglichkeit zur Ergänzung ihrer Beschwerde innert der Beschwerdefrist hingewiesen (act. 11). Am 19. Oktober 2015 (Datum Poststempel) reichte die Schuldnerin noch innert der Beschwerdefrist (vgl. act. 8/8) weitere Beilagen ein und machte ergänzende Ausführungen (act. 12; act. 13/15+16). Am 24. Oktober 2015 wurde der Kostenvorschuss in der verlang- ten Höhe einbezahlt (act. 14). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-8). Das Verfahren ist spruchreif. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun- den nachzuwei sen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zuläs- sig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294; BGE 139 III 491).

2.2. Gemäss Abrechnung des Betreibungsamtes Wallisellen-Dietlikon hat die Schuldnerin die der Konkurseröffnung zu Grunde liegende Forderung von Fr. 2'000.– samt Betreibungskosten von Fr. 146.60 am 12. Oktober 2015 zuguns- ten des Gläubigers bezahlt (act. 5/5). Ausserdem stellte sie am 12. Oktober 2015 beim Konkursamt Wallisellen die mutmasslichen Kosten des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung sowie die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgeri chts mi t ei ner Zahlung von Fr. 1'000.– sicher (act. 5/4). Damit ist die erste Voraussetzung für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldneri n. 2.3. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön- nen. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen lau- fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die be- stehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen i hn noch ni cht als zahlungsunfä hi g erschei nen. Anders verhält es si ch, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung seiner Situation zu erkennen sind oder er auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Abseh- bare Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung seiner Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien bloss vorübergehender Natur (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 174 N 13). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfä- higkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den lau- fenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). 2.3.1. Die Schuldnerin ist seit Juni 2011 im Handelsregister eingetragen und be- zweckt primär die Entwicklung und den Vertrieb von medizinischen Geräten (act. 6; act. 5/B). Zu ihrer finanziellen Lage lässt die Schuldnerin ausführen, ihre Erfolgsrechnung per Ende 2014 weise einen im Vergleich zum Vorjahr stark ver- minderten Personalaufwand aus, was auf eine Reduktion der Mitarbeiter zurück-

zuführen sei. In Verbindung mit dem stabilen Umsatz habe damit für das Jahr 2014 ein Reingewinn von Fr. 46'750.51 ausgewiesen werden können, wohinge- gen im Vorjahr noch ein Verlust von knapp Fr. 62'500.– resultiert habe. Im laufen- den Jahr sei wieder Personal angestellt worden, aber der Umsatz habe sich auch markant erhöht. Bis am 7. Oktober 2015 seien auf den beiden Firmenkonten Gut- schriften von Fr. 307'987.37 und EUR 42'941.21 erfolgt. Im ganzen Jahr 2014 ha- be der Betriebsertrag gemäss Erfolgsrechnung dahingegen noch Fr. 204'925.40 betragen. Ihre Schuldenlast erweise sich als übersichtlich und durch die Debitoren gut abgesichert. Einnahmen könnten laufend verbucht werden, und zwar in einem gegenüber dem Vorjahr viel höheren Umfang. Es bestehe damit eine begründete Aussicht darauf, dass sich der aktuelle Liquiditätsengpass überwinden lasse (act. 2 S. 4). 2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der eingereichten Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes Wallisellen- Dietlikon vom 12. Oktober 2015 wurden seit dem Zuzug der Schuldnerin in den Betreibungskreis am 4. Juli 2013 insgesamt 27 Betreibungen über einen Gesamt- betrag von Fr. 54'381.85 eingeleitet. Davon wurden 17 Betreibungen im Umfang von Fr. 21'506.60 durch Zahlung erledigt (act. 5/12; Code 105 und 106). Zur For- derung der C._____ Consulting GmbH Zürich im Betrag von Fr. 7'000.– liess die Schuldnerin ausführen, sie habe auf die Betreibung hin Rechtsvorschlag erhoben. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 1. September 2015 sei eine Gegenfor- derung der Schuldnerin gegen die Gläubigerin im Betrag von Fr. 11'230.40 zuzüg- lich Zins geschützt worden (act. 2 S. 3). Dies erscheint durch das eingereichte Ur- teil des Bezirksgerichtes Zürich vom 1. September 2015 (act. 5/163) glaubhaft, weshalb diese Forderung nicht zu berücksichtigen ist. Zu den weiteren Betreibun- gen äussert sich die Schuldnerin nicht. Auch weist sie keine weiteren Zahlungen nach, weshalb davon auszugehen ist, dass die weiteren Forderungen nach wie vor bestehen. Der Auszug aus dem Register des Betreibungsamtes Dübendorf weist für den Zeitraum 30. Mai 2012 bis 10. Juli 2013 zwei weitere Betreibungen im Gesamtbe-

trag von Fr. 24'202.45 auf (act. 13/16). Zur Forderung von D._____ führt di e Schuldnerin aus, diese Angelegenheit sei längst erledigt. Gegen die Erhebung des Rechtsvorschlages durch die Schuldnerin sei in den seither vergangenen drei Jahren seitens der damaligen Gläubigerin nichts unternommen worden (act. 12 S. 2). Da die Betreibung bereits am 3. Mai 2012 erhoben wurde und seither offen- bar keine weiteren Inkassoschritte durch die Gläubigerin unternommen wurden, rechtfertigt es sich, diese Betreibung unberücksichtigt zu lassen. Zur Forderung der E._____ Stiftung Berufliche Vorsorge bringt die Schuldnerin vor, diese sei teilweise bezahlt und im übrigen Umfang im Betreibungsregisterauszug vom 12. Oktober 2015 wiederum aufgeführt (act. 12 S. 2). Auch diese Behauptung er- scheint glaubhaft. Im Auszug des Betreibungsamtes Wallisellen-Dietlikon sind zwei Forderungen der E._____ Stiftung Berufliche Vorsorge aufgeführt. Da die fragliche Betreibung im Registerauszug des Betreibungsamtes Dübendorf den Vermerk "Zahlungsbefehl nicht zustellbar" trägt und nur wenige Tage vor dem Wegzug der Schuldnerin aus dem Betreibungskreis eingeleitet wurde, ist davon auszugehen, dass die Gläubigerin den noch offenen Betrag der Forderung im neuen Betreibungskreis erneut betrieben hat und diese damit bereits im Auszug aus dem Register des Betreibungsamtes Wallisellen-Dietlikon berücksichtigt ist (vgl. act. 13/16). Die noch offenen in Betreibung gesetzten Forderungen reduzieren sich demnach insgesamt auf Fr. 25'875.25. Von den verbleibenden 9 Betreibungen befinden sich 6 im Stadium der Konkursandrohung (Code 207) und 3 im Stadium der Ein- leitung der Betreibung bzw. der Zustellung des Zahlungsbefehls (Code 101/102; vgl. act. 5/12). 2.3.3. Die Schuldnerin reichte ferner eine Kreditorenliste ein. Diese weist per 3. Oktober 2015 Ausstände im Betrag von insgesamt Fr. 26'613.95 auf (act. 5/8). Die Schuldnerin macht keine Ausführungen dazu, ob die aufgeführten Kreditoren teilweise bereits im Betreibungsregisterauszug ersichtlich sind. Zugunsten der Schuldneri n i st aufgrund der i dentischen Gläubiger und Forderungsbeträge davon auszugehen, dass es sich bei den Positionen mit den Belegen Nr. ... (Fr. 556.– F._____ AG) und Nr. ... (Fr. 1'080.– Bank G._____) um bereits in Betreibung ge-

setzte Forderungen handelt. Es ist daher – zusätzli ch zu den bereits in Betreibung gesetzten Forderungen – von Kreditoren der Schuldnerin im Betrag von Fr. 24'977.95 auszugehen. Die Kreditorenliste weist auch mehrere offene Forde- rungen in Beträgen von weniger als Fr. 100.– auf (vgl. act. 5/8). Dass die Schuld- nerin offenbar mehrfach nicht in der Lage war, selbst solche kleinen Beträge zu bezahlen, lässt auf erhebliche Zahlungsschwierigkeiten schliessen. 2.3.4. Das Firmenkonto der Schuldnerin bei der Credit Suisse weist per 7. Oktober 2015 einen Negativsaldo von Fr. -9'234.36 und das Kontokorrentkonto bei der Credit Suisse per 30. September 2015 einen Negativsaldo von EUR -16.61 auf (act. 5/10; act. 5/11). An zusätzlichen flüssigen Mitteln wies die Schuldnerin in ihrer Bilanz per 31. Dezember 2014 einen Kassabestand von Fr. 9'074.80 und EUR 8'056.35 aus (act. 5/9). Mangels eines Vorbringens zum ak- tuellen Kassabestand muss davon ausgegangen werden, dass die Schuldnerin diesen Betrag seither aufbrauchte, etwa für die laufenden Geschäftskosten und die teilweise Zahlung der betriebenen Forderungen. 2.3.5. Aktuell verfügt die Schuldnerin somit über keine flüssigen Mittel, mit wel- chen sie in der Lage wäre, die offenen Schulden gemäss Betreibungsregister und Kreditorenliste zu bezahlen. Es bleibt die Frage, wie es sich mit dem Geschäfts- gang der Schuldnerin verhält bzw. ob hi nrei chende konkrete Anhaltspunkte für ei- ne bevorstehende anhaltende Verbesserung des Geschäftsergebnisses beste- hen. 2.3.6. Die eingereichte Bilanz und die Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2014 (act. 5/9) vermögen kein aussagekräftiges Bild der finanziellen Lage der Schuld- nerin abzugeben, zumal darin weder ein Debitorenguthaben noch Kreditorenaus- stände ausgewiesen werden, obschon offenkundig Schulden sowie – gemäss Angaben der Schuldnerin – auch offene Debitoren bestehen. Auf den darin aus- gewiesenen Geschäftserfolg kann daher nicht abgestellt werden. Die Schuldneri n rei chte ferner zwei Debitorenlisten ein, welche offene Debitoren- forderungen von rund Fr. 132'700.– sowie EUR 152'800.– zeigen (act. 5/6-7). Hiervon sind Forderungen der Schuldnerin im Betrag von rund Fr. 66'000.– und

EUR 37'500.– bis spätestens Ende November 2015 fällig. Die weiteren Debito- renguthaben werden gemäss Angaben der Schuldnerin i m Zei traum zwi schen Februar 2017 bis Mai 2018 fällig (vgl. act. 5/6-7). Mit einem Teil der Schuldner bestehen offenbar Ratenzahlungsvereinbarungen. Dabei ist indes unklar, ob die erwarteten Zahlungseingänge nicht sowohl als Ratenzahlung aufgeführt als auch im noch offenen Gesamtbetrag enthalten si nd. Darüber hi naus wurde die Mehr- zahl der Forderungen bereits zum zweiten Mal gemahnt, obschon teilweise be- reits Ratenzahlungen vereinbart wurden. Damit muss mangels gegenteiliger An- gaben bezweifelt werden, dass die betreffenden Beträge tatsächlich erhältlich gemacht werden können. Für die im Jahr 2016 erwarteten Zahlungseingänge feh- len sodann jegliche Angaben. Allein auf Grund der von der Schuldnerin einge- rei chten Debitorenlisten erscheint es daher nicht als glaubhaft, dass in absehba- rer Zeit Zahlungseingänge von mehreren Fr. 10'000.– zu erwarten sind. Die von der Schuldnerin eingereichten Kontoauszüge belegen zwar – wie von der Schuldnerin vorgebracht – seit 1. Januar 2015 Ei nnahmen von rund Fr. 300'000.– bzw. EUR 43'000.–. Die Zahlungseingänge allein sagen jedoch noch nichts über den Geschäftserfolg einer Unternehmung aus. So wiesen die Konten trotz des gegenüber dem Vorjahr gesteigerten Umsatzvolumens per Ende September bzw. Anfang Oktober 2015 einen Negativsaldo aus. Konkrete Anhaltspunkte für eine nachhaltige Verbesserung der finanziellen Situa- ti on der Schuldneri n si nd dami t ni cht ersi chtli ch. Mit den eingereichten Unterlagen vermag die Schuldnerin jedenfalls nicht glaubhaft zu machen, dass sie innert nützlicher Frist über genügend flüssige Mittel verfügen wird, um die fälligen Schulden zu tilgen und gleichzeitig für die laufenden Verbindlichkeiten aufzu- kommen. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin erscheint aufgrund der vorgeleg- ten Akten deshalb nicht hinreichend glaubhaft. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung sind damit nicht gegeben. Die Be- schwerde ist abzuweisen. Da i hr am 19. Oktober 2015 aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde (act. 9), ist der Konkurs neu zu eröffnen. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Schuldnerin auch für das Be- schwerdeverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir- kung ab 16. November 2015, 10:20 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Das Konkursamt Wallisellen wird mit der Durchführung des Konkurses be- auftragt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des Doppels von act. 12 , sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erst- instanzlichen Akten) und das Konkursamt Wallisellen, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei- bungsamt Wallisellen-Dietlikon, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Kröger

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