Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150212-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. T. Engler Urteil vom 7. Dezember 2015 i n Sachen
A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
gegen
B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegneri n,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 11. November 2015 (EK150340)
Erwägungen: I. 1. D i e Schuldneri n und Beschwerdeführeri n (fortan Schuldneri n) i st sei t dem 21. Januar 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich von Neubau, Umbau, Zäunen und Gärtnerarbeiten (act. 5). 2. Mit Urteil vom 11. November 2015 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Horgen den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 1'526.40 nebst 5% Zins seit 8. August 2014 und Fr. 179.60 Betreibungskosten (act. 3). Das Urteil wurde der Schuldnerin am 12. November 2015 zugestellt (act. 7/9/1). 3. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 20. November 2015 be- antragte die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses und stellte gleichzeitig ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (act. 2 S. 1). 4. Mit Verfügung vom 23. November 2015 wurde der Beschwerde an- tragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Gleichzeitig setzte die Präsi- dentin der Schuldnerin eine Frist von 10 Tagen an, um für die Kosten des Be- schwerdeverfahrens einen Vorschuss von Fr. 750.00 zu bezahlen (act. 8). 5. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 7/1-9). Der Kostenvorschuss ging rechtzeitig bei der Obergerichtskasse ein (act. 12). Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif.
II. 1. Vorbemerkungen: Gemäss Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG kann di e Konkurseröffnung – wie be- reits in der Verfügung vom 17. November 2015 erwogen (act. 11) – mit Be- schwerde nach der ZPO angefochten werden. Dabei können neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, uneingeschränkt geltend gemacht werden. Zudem können im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Kon- kursaufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterlegung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubiger- verzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) auch Noven geltend gemacht wer- den, die erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Stützt si ch die Beschwerde gegen die Konkurseröffnung auf solche erst nach der Konkurser- öffnung eingetretene Tatsachen, so hat die Schuldnerin zusätzlich zu deren ur- kundlichem Nachweis auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). All dies hat vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zu erfolgen (vgl. OGer ZH PS150067 vom 28. Mai 2015, E. II./1.). 2. Konkurshi nderungsgrund: 2.1 Die Schuldnerin hinterlegte am 20. November 2015 bei der Oberge- richtskasse einen Betrag von Fr. 1'802.20 (act. 2 S. 2; act. 4/2, act. 11). Dieser Betrag deckt die Konkursforderung zuzüglich Zinsen bis zur Konkurseröffnung und Betreibungskosten. 2.2 Zudem leistete die Schuldnerin beim Konkursamt Thalwil am 17. No- vember 2015 einen Vorschuss von Fr. 1'000.00, der nach der Bestätigung des Konkursamts ausreicht, um die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und diejenigen des Konkursamts bis zur Gutheissung der Beschwerde sicherzustellen (act. 4/3). Damit hat die Schuldnerin den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung nachgewiesen. Die erste Voraussetzung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2
SchKG (Hinterlegung) ist damit erfüllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldneri n. 3. Zahlungsfähigkeit der Schuldneri n: 3.1 Die Zahlungsfähigkeit ist glaubhaft zu machen, das heisst mittels Ur- kunden so zu belegen, dass objektiv überprüfbar der Schluss erlaubt wird, es be- stehe eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, die Sachdarstellung des Schuldners treffe zu. Vorausgesetzt wird, dass die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher er- scheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK SchKG II-G IROUD, 2. Auflage 2010, Art. 174 N 26). Ein Beweis, der das Gericht davon überzeugen würde, dass die Sachdarstellung des Schuldners zutreffe, ist nicht nötig. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön- nen. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren lau- fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste- henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung ihrer Si- tuation zu erkennen sind oder sie auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. 3.2 Betreibungsregisterauszug: Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi elle Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Die Schuldne- ri n rei chte einen Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts Sihltal vom 20. November 2015 zu den Akten (act. 4/1). Dieser weist neben der (sicherge- stellten) Konkursforderung aus dem Jahr 2014 eine erloschene Betreibung über Fr. 431.60 sowie eine durch Zahlung an das Betreibungsamt erledigte Betreibung über Fr. 892.70 aus. Aus dem Jahr 2015 sind zum einen vier Betreibungen über total Fr. 3'967.25 vermerkt, welche die Schuldnerin durch Zahlung an das Betrei- bungsamt erledigte.
Die 6 weiteren Betreibungen gemäss Registerauszug, die noch nicht bezahlt wurden, betragen total Fr. 8'749.05 (act. 4/1). Die Schuldnerin verweist dazu auf ihr aktuelles Bankguthaben (per 19. November 2015) von Fr. 14'175.97, mit dem sie diese Schulden begleichen könne (act. 2 S. 1, act. 4/1). Die Schuldnerin zeigt damit auf, dass sie aktuell über genügend liquide Mit- tel verfügt, um ihre in Betreibung gesetzten Schulden zu begleichen. 3.3 Sanierungskonzept: Zu ihrer allgemeinen wirtschaftlichen Situation reichte die Schuldneri n im Weiteren eine als "Sanierungskonzept" bezeichnete Sammlung von Unterlagen zu den Akten. Sie erklärt dazu, das Sanierungskonzept liste sämtliche Schulden der GmbH auf, es existierten Abzahlungsvereinbarungen und die Auftragsbestäti- gungen für das Jahr 2016 seien vorhanden (act. 2 S. 2, act. 4/4/1-7). Im Einzelnen ergibt sich aus dem Sanierungskonzept der Schuldnerin (act. 4/4) was folgt: 3.4 Erfolgsrechnung und Bi lanz: 3.4.1 Das Sanierungskonzept enthält eine vom geschäftsführenden Gesell- schafter C._____ unterzeichnete Erfolgsrechnung der Jahre 2013 bis 2015 (bis 20. November 2015, act. 4/4/3). D anach vermochte die Schuldnerin im Jahr 2013 ihre Aufwendungen mit ihrem Ertrag knapp zu decken (Reinverlust nach Steuern von rund Fr. 685.00). Im Jahr 2014 ergab sich bei Erträgnissen von Fr. 93'726.00 ei n Rei nverlust von rund Fr. 40'000.00, und im Jahr 2015 bis zum Stichtag bei Er- trägni ssen von Fr. 163'797.00 ein Reinverlust von Fr. 17'900.00. 3.4.2 Die (ebenfalls vom Geschäftsführer unterzeichnete) Bilanz der Schuld- neri n per 20. November 2015 (act. 4/4/4) umfasst Aktiven von rund Fr. 41'580.00, davon flüssige Mittel und Wertschri ften von Fr. 18'229.44 (darin inbegriffen das bereits erwähnte Bankguthaben, welches teilweise zur Deckung der in Betreibung gesetzten Schulden dient; weiter ist auch die nicht sofort verfügbare Mietzinskau-
ti on von Fr. 1'200.00 darin inbegriffen). Dazu kommen weiteres Umlaufvermögen von rund Fr. 7'360.00 und ein Anlagevermögen von rund Fr. 16'000.00. Auf der Passivseite sind unter Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leis- tungen kurzfri sti ge Schulden von Fr. 58'282.11 aufgelistet (darin inbegriffen die bereits erwähnten betriebenen Schulden) und weitere kurzfristige Verbindlichkei- ten (MwSt-Zahllastkonto, transitorische Passiven und eine geringfügige Kontokor- rentschuld dem Geschäftsführer gegenüber) von Fr. 21'901.00. Das Total der kurzfristigen Passiven erreicht etwas über Fr. 80'000.00. Insgesamt resultiert ein negatives Eigenkapital von rund Fr. 58'000.00. 3.4.3 Aufgrund der aufgezeigten Bilanzstruktur erscheint die finanzielle Situ- ation der Schuldnerin problematisch. Aktuell decken die gesamten Aktiven das kurzfristige Fremdkapital nicht, wobei noch unberücksichtigt bleibt, dass auf den Sachanlagen der Schuldnerin (die ihr Anlagevermögen ausmachen) im Jahr 2015 soweit ersichtlich bis zum Stichtag keine Abschreibungen vorgenommen wurden (act. 4/4/4, S. 1 der Bilanz). Immerhin ist der Schuldnerin, die inzwischen knapp 3 Jahre lang wirtschaftet, zugute zu halten, dass sie nach den vorstehend aufge- zeigten Ertragszahlen ihren Umsatz von 2014 auf 2015 (bis 20. November) nahe- zu zu verdoppeln vermochte. Ihren hohen Verlust i m zwei ten Jahr nach der Grün- dung (2014) konnte die Schuldnerin dadurch im dritten (dem laufenden) Jahr deutli ch reduzieren bzw. in der Grössenordnung halbieren. Das rechtfertigt eine vorsichtig positive Prognose über die künftige Geschäftsentwicklung. Vorausge- setzt ist aber, dass die Schuldnerin ihre Schulden in den Griff bekommt bzw. re- duziert. 3.5 Budget für das Jahr 2016: 3.5.1 Für die Zukunftsperspekti ve enthält das Sanierungskonzept ein Budget 2016 (act. 4/4/2), welches zum einen die prognostizierten Einnahmen auflistet, die sich aus den beigelegten Auftragsbestätigungen (act. 4/4/6) ergeben. So ist im Jahr 2016 für die D._____ AG mit Arbeiten für rund Fr. 73'000.00 zu rechnen, für die E._____ GmbH mit Arbeiten von rund Fr. 35'000.00 und für die F._____ AG mit Arbeiten von rund Fr. 60'000.00. Zusätzlich zu den Bestätigungen (also ohne
Beleg) führt die Schuldnerin drei weitere Positionen à Fr. 10'000.00 (zweimal) und Fr. 14'000.00 auf, die sie teils nach Vorjahreszahlen schätzt. Das Total der Ein- nahmen (exkl. Mehrwertsteuer) erreicht einen Betrag von rund Fr. 190'000.00, wovon i mmerhi n rund Fr. 160'000.00 durch Auftragsbestätigungen untermauert werden. Teilweise nennen die Bestätigungen auch noch in der verbleibenden Zeit des Jahres 2015 (und damit bereits im Winter) anfallende Arbeiten, was den Schluss erlaubt, dass zumindest ein gewisser Umsatz auch im Winter erzielt wer- den kann. Ei nnahmen i n der Höhe von Fr. 190'000.00 bzw. i m monatli chen D urchschni tt Fr. 15'830.00 können damit als glaubhaft eingeschätzt werden. Sie entsprechen in der Grössenordnung den Erträgnissen des Jahres 2015 gemäss der eingereichten Erfolgsrechnung, wonach per 20. November 2015 Erträge von rund Fr. 163'800.00 erzielt wurden (act. 4/4/3). Glaubhaft erscheint aufgrund einiger weiter eingereichten Offerten, dass die Schuldneri n si ch um zusätzli che Aufträge bemüht, um i hre Erträgni sse zu erhö- hen. Es geht um kleinere Arbeiten in der Grössenordnung von total Fr. 15'000.00 (act. 4/4/7). Wie viele dieser weiteren Umsätze die Schuldnerin tatsächlich reali- sieren kann, ist offen. 3.5.2 Bei den Ausgaben nennt das Budget zum einen Abzahlungen weiterer Schulden ("Altlasten", die noch nicht in Betreibung gesetzt wurden). Der monatli- che Betrag von Fr. 7'020.00 setzt sich aus Beträgen von total Fr. 4'020.00 zu- sammen, welchen Ratenzahlungsverei nbarungen mit den entsprechenden Gläu- bigern gegenüber stehen (act. 4/4/1, 4/4/5 [mit Ausnahme der Position G._____ ergibt sich neben der Tatsache einer Abzahlungsverei nbarung auch die Höhe der Raten aus den Bestätigungen]). Weitere Fr. 3'000.00 monatlich stellen einen Zah- lungsplan der Schuldneri n hi nsi chtli ch defi ni ti v feststehender, aber teils noch nicht fälliger Verpflichtungen gegenüber der Mehrwertsteuer, der Pensionskasse und der Sozialversicherungsanstalt SVA dar (act. 4/4/1). Die weiteren Aufwendungen werden im erwähnten Budget sehr strikt be- messen. Fremdarbeiten und Materialaufwand werd en auf monatli ch Fr. 1'500.00 kalkuliert (was pro Jahr Fr. 18'000.00 ergibt, gegenüber rund Fr. 46'000 im Jahr 2015 bis 20. November 2015). Die Schuldnerin erklärt diese Kostenreduktion auf
dem Budget mit der Bemerkung, es sei ein Materialbestand vorhanden, weshalb die Position tiefer angesetzt werde. Ebenso fällt auf, dass die Schuldnerin die Lohnzahlung an i hren Geschäftsführer (und soweit ersichtlich einzigen Angestell- ten) von Fr. 70'000.00 (im Jahr 2015 bis 20. November 2015) auf rund Fr. 44'000.00 reduziert (act. 4/4/2-3). Total resultiert (je pro Monat) bei Einnahmen von Fr. 15'833.00 und Ausga- ben von Fr. 16'144.00 ei n Mi nus von Fr. 311.00 (act. 4/4/2). Die Schuldnerin ge- denkt dieses Minus dadurch wett zu machen, dass sie mit dem auf dem Ge- schäftskonto verbleibenden Betrag von rund Fr. 5'000.00 (vgl. vorne II./3.2.3) die Schuld gegenüber der SVA (Fr. 2'800.00 für die zweite Jahreshälfte 2015) bereits bezahlt, was das Total der Abzahlungen (und damit das Total der Aufwendungen) um Fr. 600.00 reduziert (vgl. die Bemerkung auf act. 4/4/1 S. 2). Hinzu kommt, dass eine der bereits von Anfang an in die Berechnung einbezogenen Abzah- lungsraten (Fr. 150.00 monatlich an die H._____ AG, vgl. act. 4/4/1) gemäss Ab- zahlungsverei nbarung erst ab 1. Juni 2016 anfällt (act. 4/4/5). Das verschafft der Schuldnerin etwas zusätzlichen Spielraum. Dessen ungeachtet bleibt es beim Schluss, dass das Budget der monatlichen Ausgaben sehr knapp bemessen ist. 3.6 Fazi t Nach den vorstehenden Ausführunge n i st von ei ner unvortei lhaf ten fi nanzi el- len Lage der Schuldnerin auszugehen. Erschwerend kommt hinzu, dass das Gar- tenbau- und Baugeschäft, in dem die Schuldnerin tätig ist, in den bevorstehenden Wintermonaten erfahrungsgemäss eher ruhigen Zeiten entgegen geht, bis die Er- trägnisse im Frühjahr wieder anziehen. Die Schuldneri n will dieser Situation mit einem rigorosen Sanierungskonzept begegnen, unter anderem mit dem aufge- zeigten Verzicht des Geschäftsführers auf einen grossen Teil seines Einkom- mens. Die Aussichten dieser Sanierung sind nicht einfach zu beurteilen, doch ist immerhin festzuhalten, dass die Schuldnerin i hre zukünfti gen Erträgni sse zu ei- nem überwiegenden Teil glaubhaft machte, wenn auch nur i m Jahresdurchschni t t und ni cht mi t Bli ck auf di e nächsten Monate – i mmerhi n si nd nach den vorstehen- den Erwägungen (vorne II./3.5.1) aber auch im Winter gewisse Umsätze glaub-
haft. Zudem stellt die Schuldnerin sich mit ihrem Budget i hren Verpfli chtungen umfassend. Der Schuldnerin ist es gelungen, mit einem Grossteil ihrer Gläubiger Abzah- lungsvereinbarungen zu erzielen, und die vorhandene Liquidität genügt, um die offenen Schulden gemäss Betreibungsregister zu tilgen. Auch wenn für neue lau- fende Verbindlichkeiten des Geschäftsalltags nur ei n sehr geringes Liquiditäts- polster übrig bleibt, besteht die realistische C hance, dass die Schuldnerin ihre Schuldensituation regeln kann, wenn sie sich an ihr striktes Budget hält. Die Schuldneri n erschei nt daher trotz i hrer schwi eri gen Si tuati on ni cht auf unabsehba- re Zeit als illiquid. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist trotz der aufgezeigten Vorbehalte insgesamt wahrscheinlicher als ihre Zahlungsunfähigkeit. 4. Die Schuldnerin hat nach dem Gesagten innert der Rechtsmittelfrist sowohl den Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung nachgewiesen als auch ih- re Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht. Danach ist die Beschwerde gutzuheis- sen, und der über die Schuldnerin am 11. November 2015 eröffnete Konkurs ist aufzuheben. III. 1. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Die Schuldnerin hat die erstinstanzliche Entscheidgebühr wie erwähnt beim Konkursamt sichergestellt, und die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist mit dem von der Schuldnerin bei der Obergerichtskasse geleisteten Vorschuss zu verrechnen. 2. Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, den zuhanden der Gläubigeri n hinterlegten Betrag von Fr. 1'802.20 (Ei nzahlung vom 20. November 2015) an die Gläubigerin auszubezahlen. Das Konkursamt Thalwil ist anzuweisen, vom bei ihm einbezahlten Totalbe- trag von Fr. 2'500.00 (Zahlung der Schuldnerin: Fr. 1'000.00, Rest des von der Gläubigerin geleisteten Kostenvorschusses: Fr. 1'500.00) der Gläubigerin
Fr. 1'800.00 (darin inbegriffen die aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr) und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 3. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im Beschwerde- verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Entsprechend wird das Urteil des Kon- kursgerichts des Bezirksgerichts Horgen vom 11. November 2015, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der Schuldneri n auferlegt und mit dem geleisteten Barvorschuss verrechnet. 3. Die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts (bereits aus dem von der Gläubigerin geleisteten Vorschuss bezogen) und des Konkursamtes werden ebenfalls der Schuldnerin auferlegt. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den zuhanden der Gläubigerin hin- terlegten Betrag von Fr. 1'802.20 (Ei nzahlung vom 20. November 2015) an die Gläubigerin auszubezahlen. 5. Das Konkursamt Thalwil wird angewiesen, vom bei ihm einbezahlten Total- betrag von Fr. 2'500.00 (Zahlung der Schuldneri n: Fr. 1'000.00, Rest des von der Gläubigerin geleisteten Kostenvorschusses: Fr. 1'500.00) der Gläu- bigerin Fr. 1'800.00 (darin inbegriffen die aus dem von ihr geleisteten Kos- tenvorschuss bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr) und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu- zahlen
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am: 8. Dezember 2015