Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160018-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur sowie Ge- richtsschreiberin lic. i ur. K. Houweling-Wili. Urteil vom 26. Februar 2016 i n Sachen
A._____ AG, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ Pensionskasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 26. Januar 2016 (EK150299)
Erwägungen:
ar 2016 (act. 2) ist demnach rechtzeitig. Der Nachtrag vom 17. Februar 2016 (act. 11 und act. 12) ist hingegen verspätet und deshalb ni cht zu beachten. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Kammer mit der Beschwerde einen Beleg für di e Zahlung von Fr. 5'500.-- an die Beschwerdegegnerin am 1. Februar 2016 sowie eine Desinteresseerklärung der Beschwerdegegnerin vom 2. Februar 2016 eingereicht (act. 5/31 und act. 5/26). Mit dieser Erklärung verzichtet die Be- schwerdegegnerin infolge Tilgung der Schuld auf die Durchführung des vorlie- genden Konkurses gegen die Beschwerdeführerin. Zudem hat die Beschwerde- führerin eine Bestätigung des Konkursamtes Dübendorf vom 27. Januar 2016 vorgelegt, wonach sie zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und des Kon- kursgerichtes im Falle der Konkursaufhebung einen Kostenvorschuss von Fr. 500.-- geleistet hat (act. 5/32). Damit hat die Beschwerdeführerin sowohl den Konkursaufhebungsg r und der Ti lgung i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG als auch denjenigen des Gläubigerverzichts gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG durch Urkunden nachgewiesen. 4.1. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners gilt sodann als glaubhaft gemacht, wenn für ihr Vorhandensein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck hat, dass sie gegeben ist, ohne aber ausschliessen zu müs- sen, dass es auch anders sein könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem Bereich dürfen keine zu strengen An- forderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähig- kei t des schuldneri schen Unternehmens ni cht von vornherei n ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befrie- digt werden können. Der Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzli ch als zahlungsunfä hi g erwei st si ch ei n Schuld- ner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorüber- gehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungs-
unfähi g erschei nen, ausser wenn kei ne wesentli chen Anhaltspunkte für eine Ver- besserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2). 4.2. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi elle Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betrei- bungsamtes Dübendorf (act. 5/9) weist für die Zeit vom 13. Juli 2011 bis zum 27. Januar 2016 41 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 172'952.47 aus, wo- von eine Betreibung im Betrag von Fr. 3'240.-- erloschen i st und 11 Betreibungen im Betrag von Fr. 29'980.55 durch Bezahlung erledigt worden sind. Demnach be- stehen abzüglich der zwischenzeitlich bezahlten Konkursforderung (Fr. 5'131.40) noch 28 offene Betreibungen im Betrag von Fr. 134'600.52. Dabei handelt es sich um 13 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 41'294.75, bei welchen ebenfalls bereits die Konkursandrohung zugestellt wurde, um zwei Betreibungen im Ge- samtbetrag von Fr. 5'625.45, bei welchen die Fortsetzung eingeleitet wurde, um eine Betreibung im Betrag von Fr. 2'754.-- , bei welcher Rechtsvorschlag erhoben wurde, und um 13 weitere Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 90'057.72, bei welchen der Zahlungsbefehl zugestellt wurde. Verlustscheine bestehen keine. 4.3. Die Beschwerdeführerin gibt an, sie betreibe seit bald 30 Jahren eine Disko- thek, welche jeweils am Wochenende geöffnet habe und Platz für rund 700 Gäste biete. Seit rund 16 Jahren werde sie von den heutigen Aktionären gehalten, wel- che das Geschäft während langer Zeit sehr erfolgreich geführt hätten. Auf Grund rückläufiger Umsätze und hohen Investi ti onen i n ei ne Raucherlounge sei sie i n den Jahren 2013 und 2014 allerdings in eine akute Liquiditätskrise geraten, weil es die damalige Geschäftsleitung unterlassen habe, die Kosten herunterzufahren. Obwohl die Aktionäre sie wiederholt mit Darlehen für die notwendigen Zahlungen unterstützt hätten, sei es ab 2014 zu einer Stockung bei der Ausführung der Zah- lungen und tei lweise zu Betreibungen gekommen. Die grosse Mehrheit der Forde-
rungen sei indes spätestens nach Einleitung der Betreibung getilgt worden (act. 2 S. 4 f. und S. 6 ff.) . 4.4. Die Beschwerdeführerin reicht hierzu eine Reihe von Belegen ein. Damit vermag die Beschwerdeführerin die Tilgung von acht, im Betreibungsregisteraus- zug noch als laufende Betreibungen aufgeführten Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 13'624.20 (Betreibungen Nrn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 und 8) sowie den Rückzug ei ner Betreibung über Fr. 4'278.15 (Betreibung Nr. 9) glaubhaft zu machen (act. 5/12, act. 5/14, act. 5/16, act. 5/17, act. 5/19, act. 5/20, act. 5/22 und act. 5/27). Ebenfalls belegt sind die Bezahlung von Fr. 4'010.-- (act. 5/21) in der Betreibung Nr. 10 über Fr. 4'040.-- , von Fr. 920.20 (act. 5/23) in der Betreibung Nr. 11 über Fr. 1'175.75, von Fr. 5'000.-- (a ct. 5/33 und act. 5/38) in der Betrei- bung Nr. 12 (der Beschwerdegegnerin) über Fr. 5'124.45 und von Fr. 4'492.25 (act. 5/28 und act. 5/38) in der Betreibung Nr. 13 über Fr. 18'476.60. In diesen vier Betreibungen sind somit noch Teilbeträge in Höhe von Fr. 30.-- , Fr. 255.55, Fr. 124.45 und Fr. 13'984.35 offen. Nicht belegt ist hingegen die von der Be- schwerdeführerin behauptete Bezahlung von Fr. 1'995.85 in der Betreibung Nr. 14 und von Fr. 2'000.-- in Form eines WIR-Checks in der Betreibung Nr. 15 (vgl. act. 2 S. 9 und S. 10 f.). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin vermag sie auch die Ti lgung von zwei weiteren Forderungen der Beschwerdegegnerin über je Fr. 7'780.-- (Betrei- bung Nrn. 16 und 17) ni cht glaubhaft zu machen. Die Beschwerdeführerin ver- wei st hi erfür einzig auf die Bestätigung der Beschwerdegegnerin vom 2. Februar 2016 (act. 2 S. 7). Diese Bestätigung bezieht sich jedoch ausschliess- lich auf die Konkursforderung mit der Betreibungs-Nr. 18 (vgl. act. 5/26). Für die übrigen in Betreibung gesetzten Forderungen der Beschwerdegegnerin in Höhe von Fr. 3'629.60 (Betreibung Nr. 19) und Fr. 3'632.55 (Betreibung Nr. 20) macht die Beschwerdeführerin sodann geltend, es handle sich dabei um offene Akonto- rechnungen für die AHV auf der Basis der höheren Lohnsummen 2014, welche mit der noch zu erstellenden Schlussabrechnung gestützt auf die definitive Lohn- meldung 2015 gegenstandslos würden, weil sie mit der Zahlung der Akontorech- nungen für die ersten zwei Quartale 2015 die effektiv zu leistende Zahlung bereits
erbracht habe (act. 2 S. 11 und S. 12 f.). Gestützt auf die vorhandenen Belege, namentlich den Betreibungsregisterauszug und das Lohnblatt 2015 (act. 5/9 und act. 5/29), sowie die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin wie vorstehend ge- zeigt die Bezahlung zweier Forderungen der Beschwerdegegnerin überhaupt nicht und einer Forderung nur teilweise belegt, kann darauf hier aber nicht abge- stellt werden. Es fehlt hi erfür an einer konkreten Abrechnung der Beschwerde- gegneri n. Im Weiteren belegt die Beschwerdeführerin zwar sieben Zahlungen an die C._____ zwischen dem 3. Januar 2014 und 13. Januar 2016 über gesamthaft Fr. 21'359.95 und rei cht ei n Berechnungsblatt vom 16. März 2015 betreffend die geschuldete Entschädi gung ein (act. 5/24 und act. 5/25). Sie führt dazu aus, die am 11. September 2015 mit der Nr. 21 in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 5'688.95 stamme aus der Abrechnung für das Jahr 2015. Auf Grund der an- gepassten Vereinbarung schulde sie der C._____ aber für die Jahre 2014 und 2015 je nur noch eine reduzierte Entschädigung von Fr. 10'007.35. Unter Berück- sichtigung der bereits geleisteten Akontozahlungen i n Höhe von Fr. 21'359.95 re- sultiere daher ein Guthaben von Fr. 1'345.25, weshalb die in Betreibung gesetzte Forderung gegenstandslos geworden sei (vgl. act. 2 S. 8 f.). Dem ist entgegenzu- halten, dass das eingereichte Berechnungsblatt bereits vom 16. März 2015 da- tiert, ei ne Entschädi gungspflicht i n Höhe von Fr. 10'007.95 ausweist und nur für das Jahr 2015 gilt. Wie hoch die Entschädigungspflicht für das Vorjahr war, ist aus den eingereichten Unterlagen nicht ersichtlich. Aus diesem Grund kann die von der Beschwerdeführerin behauptete Gegenstandslosigkeit nicht nachvollzo- gen werden. Darüber hinaus erfolgten die geltend gemachten Zahlungen ohnehin direkt an die C._____ und nicht an das betreibende Inkassounternehmen D._____ AG. Ferner hat die Beschwerdeführerin gemäss Quittung des Konkursamtes Düben- dorf dort aber einen Betrag aus Einnahmen des Clubbetriebs vom Wochenende vom 29./30. Januar 2016 in Höhe von Fr. 16'542.-- zur Tilgung der in Betreibung gesetzten Forderungen einbezahlt (act. 5/39). Dieser Betrag ist vom gesamten Betrag der noch offenen Betreibungen in Abzug zu bringen.
4.5. Es ist somit derzeit von gegen die Beschwerdeführerin in Betreibung gesetz- ten, offenen Forderungen in Höhe von rund Fr. 89'000.-- auszugehen. Weitere aufgelaufene Schulden sind aus den eingereichten Unterlagen nicht ersichtlich und die Beschwerdeführerin gibt an, seit März 2015 die laufenden Betriebskosten, insbesondere Löhne, Material, Ersatz von Geräten und Maschinen, Security, DJ und Künstler sowie den Unterhalt des Lokals, vollständig in bar zu bezahlen (act. 2 S. 5). Das erscheint insoweit glaubhaft, als es sich bei den seit diesem Zeitpunkt in Betreibung gesetzten – und teilweise bereits beglichenen – Forde- rungen hauptsächlich um solche von Versicherungen, der C._____, öffentlichen Insti tuti onen oder Publikations- und Werbeunternehmen handelt. 4.6. Den dargestellten Schulden stehen gemäss Auszug des auf die Beschwer- deführerin lautenden Bankkonto bei der Credit Suisse per 5. Februar 2016 flüssi- ge Mittel in Höhe von Fr. 95'493.31 zur Verfügung (act. 5/38). Dieses Bankgutha- ben kam massgeblich durch zwei Ei nzahlungen der Aktionäre am 5. Februar 2016 i n Höhe von Fr. 65'000.-- und Fr. 30'000.-- zustande. Dabei handelt es sich um Zahlungen gestützt auf ein zinsfreies und unbefri stetes Darlehen über Fr. 100'000.-- mit gleichzeitigem Rangrücktritt, welches die Aktionäre der Be- schwerdeführerin zur Tilgung der Schulden gewährt haben (act. 5/37), wobei Fr. 5'000.-- (plus Fr. 500.-- ) direkt an die Beschwerdegegnerin zur Bezahlung der Konkursforderung samt Zins und Kosten und die restlichen Fr. 95'000.-- auf das Konto der Beschwerdeführerin überwiesen wurden (act. 5/31). Mit diesen flüssi- gen Mitteln ist es der Beschwerdeführerin möglich, die ausgewiesenen Schulden unmittelbar und vollständig zu ti lgen. 4.7. Zu i hrer fi nanzi ellen Lage führt die Beschwerdeführerin zudem aus, es sei im Frühjahr 2015 die Sanierung eingeleitet worden, wobei ein neuer Geschäftsführer eingestellt worden sei und eine umfassende Restrukturierung stattgefunden habe, mit welcher die laufenden Betriebskosten massiv reduziert worden seien (Straf- fung Personal und Reduktion Lohnkosten, Reduktion Materialkosten, Ersatz ex- terner durch eigene Security etc.). Diese Sanierungsmassnahmen hätten ihre Wi rkung ni cht verfehlt und seien nachhalti g, so habe si e nach Verlusten i n den Geschäftsjahren 2013/2014 und 2014/2015 in Höhe von Fr. 161'500.-- und
Fr. 271'462.-- (Abschlüsse jeweils per 31. März) in den Monaten April bis Dezem- ber 2015 einen Gewi nn von Fr. 48'171.-- und auch i m Januar 2016 bereits ei nen Umsatz von Fr. 126'000.-- erzielen können (act. 2 S. 5 f.). Aus dem Zwischenab- schluss per 31. Dezember 2015 ergebe sich zudem, dass die Gesellschaft nicht überschuldet sei. Sie verfüge über ein Eigenkapital in Höhe von Fr. 72'751.-- . Nachdem die Aktionäre sowie die ebenfalls von diesen Aktionären gehaltene E._____ AG per 31. Dezember 2015 zudem betreffend die früher gewährten Dar- lehen i n Höhe von Fr. 213'000.-- , Fr. 23'000.-- und Fr. 234'000.-- i m Rang zurück- getreten seien, verfüge sie gar über ein Eigenkapital von Fr. 542'751.-- . Damit sei das nominelle Aktienkapital von Fr. 500'000.-- vollständig gedeckt, weshalb aus aktienrechtlicher Sicht keine weiteren Sanierungsmassnahmen erforderlich seien (act. 2 S. 15 f.). 4.8. Diese Ausführunge n zur Sanierung sowie Verlust- bzw. Gewinnentwicklung werden durch die eingereichten Jahresrechnungen gestützt. Die Jahresrechnun- gen für die Zeit von April 2012 bis März 2013, von April 2013 bis März 2014 und von April 2014 bis März 2015 weisen (stetig ansteigende) Verluste in Höhe von Fr. 53'263.-- , Fr. 161'693.-- und Fr. 271'462.-- aus (act. 5/7 und act. 5/8). Demge- genüber erwirtschaftete die Beschwerdeführerin gemäss Zwischenabschluss per 31. Dezember 2015 bereits einen Gewinn in Höhe von Fr. 48'171.-- (act. 5/10). Einen Beleg für den behaupteten Umsatz im Januar 2016 reicht die Beschwerde- führeri n hi ngegen ni cht ei n. Die Gegenüberstellung der letzten zwei Erfolgsrech- nungen ergibt indes, dass die Beschwerdeführerin bereits i n den neun Monaten von April bis Dezember 2015 einen Umsatz in der gleichen Grössenordnung wie im Vorjahr erzielt hat (Fr. 765'184.84 zu Fr. 839'595.60; act. 5/11). Gleichzeitig hat die Beschwerdeführerin den Betriebsaufwand von Fr. 1'032'973.10 im Vorjahr auf aktuell Fr. 717'013.63 reduziert, wobei vor allem Einsparungen beim Material- und Personalaufwand, beim Aufwand für Unterhalt und Reparaturen, beim Aufwand für diverse Betriebskosten, namentlich die Bewachungskosten, sowie im Bereich Werbung, Public Relations und Spesen, ins Gewicht fallen. Allerdings ist zu be- achten, dass das Geschäftsjahr noch bis Ende März 2016 laufen wird und diese Zahlen nicht abschliessend sind. Gestützt auf die veränderten Zahlen der vergan- genen neun Monate sowie eine Hochrechnung bis Ende März 2016 erscheint es
dennoch glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin Sani erungsmassnahmen umge- setzt hat und so heute in der Lage ist, mit den laufenden Ei nnahmen di e anfallen- den Kosten zu decken. Alleine darauf kommt es vorliegend an, weshalb an dieser Stelle eine Auseinandersetzung mit aktienrechtlichen Vorgaben unterbleiben kann und si ch Ausführunge n dazu grundsätzli ch erübrigen. In diesem Zusammenhang ist lediglich der Vollständigkeit halber anzumerken, dass die beiden Aktionäre der Beschwerdeführerin offenbar wiederholt bereit waren, namhafte Mittel in die Be- schwerdeführeri n zu i nvesti eren und i m Rahmen von deren Sani erung für die ge- samthaft gewährten Darlehen in Höhe von über Fr. 500'000.-- i m Range zurück- zutreten (act. 5/34-37). Das ist ein starkes Indiz dafür, dass die Aktionäre selber davon überzeugt sind, dass die Beschwerdeführerin nach der Schuldenbereini- gung in der Lage ist, die laufenden Verbindlichkeiten zu decken. Auch dieser Um- stand ist zu Gunsten der Beschwerdeführerin zu werten. 4.9. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die vorliegende Kon- kurseröffnung weniger auf eine ständige Illiquidität der Beschwerdeführerin, als vielmehr auf einen vorübergehenden Liquiditätsengpass zurückzuführen ist. Je- denfalls erscheint die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der Beschwerdeführerin ins- gesamt wahrscheinlicher. Dies insbesondere deshalb, weil die Beschwerdeführe- ri n zwi schenzei tli ch Massnahmen ergriffen hat, um einen erneuten Liquiditätseng- pass zu vermeiden. Daher gilt die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten zur Zeit als zahlungsfähi g i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. 5.1 Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. 5.2 Die Kosten beider Instanzen hat damit die Beschwerdeführerin zu tragen. Die Kosten des Konkursrichters sind aus dem beim Konkursamt geleisteten, die des Beschwerdeverfahrens aus dem bei der Obergerichtskasse einbezahlten Vorschusses zu beziehen. Das Konkursamt D übendorf ist anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten bzw. überwiesenen Vorschüssen der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und der Beschwerdeführerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. Ei ne Partei entschädi gung i st ni cht zuzu- sprechen.
Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 26. Januar 2016, mit dem über die Beschwerde- führeri n der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Be- schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 450.-- wird bestätigt und wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Dübendorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 1'850.-- (Fr. 1'350.-- vom Konkursgericht überwiesen und Fr. 500.-- von der Beschwerdeführeri n einbezahlt) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und der Beschwerdeführerin einen nach Abzug seiner Kosten all- fällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage des Doppels von act. 11, sowie an das Konkursgericht des Bezirks- gerichtes Uster (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dübendorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre- gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Dübendorf, je ge- gen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am: 26. Februar 2016