Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160068-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. I. Vourtsis-Müller. Urteil vom 10. Mai 2016 i n Sachen
A._____ GmbH, Geschäftsführer: B._____, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
gegen
C._____, Gläubiger und Beschwerdegegner,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 12. April 2016 (EK160035)
Erwägungen: 1. Am 12. April 2016 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 3). Dieser Entscheid wurde der Schuldnerin am 16. April 2016 zugestellt (act. 6/14). Die 10tägige Beschwerdefrist lief demnach am 26. April 2016 ab. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte sie die Aufhebung des Konkurses (act. 2). Wegen der fehlenden Unterlagen zum Nachweis der Zahlungsfähigkeit wurde der Beschwerde mit Verfügung vom 22. April 2016 einstweilen die aufschiebende Wirkung ni cht zuerkannt (act. 7). Innert der laufenden Beschwerdefrist reichte die Schuldnerin entsprechende Belege nach (act. 9 i.V.m. act. 10/1-5 und act. 11 und act. 14 i.V.m. act. 15/1-3). Mit Verfügung vom 26. April 2016 wurde der Beschwerde einstweilen die auf- schiebende Wirkung zuerkannt (act. 12). 2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann di e Konkurseröffnung i m Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle- gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden ei nen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün- de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. b) Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO) ei nzurei chen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die Schuldnerin sowohl i hre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon- kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mi t Urkunden nachzuwei sen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbewei- se über konkurshi ndernde Tatsachen kann si e innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). Der von der Schuldnerin nachträgli ch eingerei chte Bank- kontoauszug (act. 17) wurde nach Ablauf der Beschwerdefrist zur Post ge- geben (Poststempel vom 28. April 2016), weshalb er im vorliegenden Ver- fahren ni cht berücksichtigt werden kann. Es kann offen bleiben, ob die
Schuldneri n mi t i hrer Bemerkung auf dem Postit-Zettel "Habe vergessen dies noch abzugeben" (vgl. act. 17) sinngemäss ein Fristwiederherstellungs- gesuch stellen will. "Vergesslichkeit" stellt nämlich kein unverschuldetes Hindernis im Sinne von Art. 33 Abs. 4 SchKG dar, weshalb das Gesuch ab- zuweisen wäre. 3. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldnerin beim Kon- kursamt Schli eren die Kosten des Konkursamtes (inkl. vorinstanzlicher Spruchgebühr) im Umfang von Fr. 1'000.- und die Konkursforderung (Betrei- bungsforderung Fr. 8'257.20 zuzügli ch Zi ns von 5 % seit 8.12.2014, Betrei- bungskosten Fr. 161.60 und Rechtsöffnungskosten Fr. 400.-) mit Fr. 9'500.- sichergestellt (act. 4), was diese Forderung vollständig deckt (act. 18). Die Zahlungen lei stete die Schuldnerin innert laufender Rechtsmittelfrist. Damit hat die Schuldneri n den Konkursaufhebungsgrund der Ti lgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG durch Urkunden nachgewi esen. Auch für di e zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.- leistete die Schuldnerin einen Barvorschuss (act. 16, act. 10/5). 4. a) Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshi nderungsgrundes hat die Schuldnerin im Beschwerdeverfahren ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für ihr Vorhandensein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Ge- richt den Eindruck hat, sie sei gegeben, ohne aber ausschliessen zu müs- sen, es könne auch anders sein (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem Bereich dürfen keine zu stre n- gen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahr- schei nli cher i st als di e Zahlungsunfähi gkeit. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzli ch
als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkur- sandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungs- schwi eri gkei ten lassen den Schuldner noch ni cht als zahlungsunfähi g er- scheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbes- serung sei ner fi nanzi ellen Si tuati on zu erkennen si nd und er auf unabsehba- re Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2). b) Die Schuldnerin brachte u.a. vor, der Grund, dass es zur Konkurseröff- nung gekommen sei, liege an der schlechten Zahlungsmoral i hrer Kunden. Heute laufe es besser, da die Kunden im voraus eine Anzahlung zu leisten hätten. D ami t könne sie alle Bestellungen/Rechnungen bei den Lieferanten bar bezahlen (act. 14). Sie habe keine Kreditoren mehr (act. 9). c) Ihre Einwände hi nsi chtli ch des Rechtsöffnungsverfahrens bzw. bezügli ch der materiellen Berechtigung der diesem Konkurs zugrunde liegenden For- derung (vgl. act. 14) sind im vorliegenden Verfahren nicht zu beachten. 5. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. b) Der Betreibungsregisterauszug datiert vom 25. April 2016 und umfasst fünf Jahre. Innerhalb dieses Zeitraums wurden 8 Betreibungen im Betrag von Fr. 21'051.35 (i nkl. Konkursforderung) eingeleitet (act. 11/1). Vier Be- treibungsforderungen hat die Schuldnerin inzwischen beim Betreibungsamt bezahlt (act. 11/1). Nebst der Konkursforderung (Betreibung Nr. 1) si nd so- mit gemäss diesem Betreibungsregisterauszug noch drei mit Rechtsvor- schlag behaftete Forderungen (Betreibung Nr. 2, Gläubigerin D._____ AG Züri ch; Betrei bung Nr. 3, Gläubigerin E._____ AG ...; Betreibung Nr. 4, Gläubiger F._____ ...) im Gesamtbetrag von Fr. 7'017.90 offen. Die Betrei- bungsforderung der D._____ AG, Züri ch (Betreibung Nr. 2) in der Höhe von Fr. 1'675.40 wurde nach Einleitung der Betreibung auf Fr. 1'200.- reduziert
(act. 11/1 und act. 15/2 i.V.m. act. 15/3) und am 25. April 2016 bezahlt (act. 15/3 S. 2). Die Betreibungsforderung der F._____ ... (Betreibung Nr. 4) i n der Höhe von Fr. 558.90 hat die Schuldnerin am 26.11.15 (act. 10/4/1 Fr. 458.90) bzw. am 25.2.16 (act. 10/4/1 S. 2 Fr. 203.40) bezahlt. Bezügli ch der der Betreibung Nr. 3 zugrunde liegenden Forderung der Gläubigerin E._____ AG ... im Betrag von Fr. 4'783.60 behauptet die Schuldnerin sinn- gemäss, es sei nur noch ein Restbetrag von Fr. 620.30 offen (act. 10/4/4 S. 2). Diesen Betrag hat die Schuldnerin am 21.4.2016/26.4.2016 bezahlt (act. 10/4/4 S. 1 Fr. 620.-; act. 15/1 Fr. 0.30). Damit hat die Schuldnerin glaubhaft gemacht, dass auch diese Betreibungsforderung vollständig getilgt ist. Dem- nach si nd alle im Betreibungsregisterauszug erwähnten Forderungen be- zahlt. c) Gemäss eingereichter Steuererklärung 2014 wurde in der Jahresrech- nung 31. Dezember 2014 ein Jahresverlust von Fr. 4'000.- und für das Vor- jahr ein Jahresgewinn von Fr. 0.- ausgewiesen. Der Jahresverlust von Fr. 4'000.- resultierte aus Abschreibungen für Werkstatteinri chtungen. Für beide Jahre wurden weder liquide Mittel noch kurzfristige Forderungen bi- lanziert und unter den Passiven figurierte kein Fremdkapital (act. 10/1). Ge- mäss ihrer Aufstellung weist die Schuldnerin per 25. April 2016 keine Kredi- toren aus (act. 10/3). Die von der Schuldnerin verlangte Anzahlung bei ihren Kunden scheint bereits die ersten Erfolge zu verzeichnen, wurde doch letzt- mals am 5. Oktober 2015 eine Betreibung gegen sie eingeleitet (act. 11/1). In der von der Schuldnerin erstellten Debitorenliste per 25. April 2016 wer- den Forderungsausstände von Fr. 41'206.95 erwähnt sowie bereits betrie- bene Ausstände in der Höhe von Fr. 37'503.70 (act. 10/2). Wieviel dieser Forderungen schliesslich getilgt werden, ist offen. Die aufgezeigten Debito- renausstände weisen aber darauf hi n, dass das Geschäft i n Zukunft Gewi nn abwerfen dürfte, zumal der Geschäftsführer und Gesellschafter den Gara- genbetrieb als Nebenbeschäftigung führt (act. 14). Seinen Lebensunterhalt dürfte er mehrheitlich aus anderen Einkünften decken. Aus den eingereich- ten Unterlagen ergibt sich somit, dass die Schuldnerin zahlungsfähi g i st, es sich offensichtlich nur um vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten gehan-
delt hat und die Schuldnerin die notwendigen Massnahmen für die Sicher- stellung ihrer eigenen Zahlungsfähigkeit bereits getroffen hat. 6. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Das vorinstanzliche Kon- kurserkenntni s i st aufzuheben. 7. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 750.- anzusetzen. Dem Gläubiger ist man- gels entstandener Umtriebe im Beschwerdeverfahren keine Parteientschä- digung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Guthei ssung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 12. April 2016, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Das Konkursamt Schlieren wird angewiesen, von dem von der Schuldneri n für die Konkursforderung sichergestellten Betrag von Fr. 9'500.- dem Gläu- biger Fr. 9'374.20 und der Schuldnerin Fr. 125.80 auszuzahlen. 3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.- festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die vom Gläubiger bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.- wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am: 11. Mai 2016