Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160110-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. K. Würsch Urteil vom 15. Juli 2016 i n Sachen
A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
gegen
B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels- dorf vom 31. Mai 2016 (EK160179)
Erwägungen: 1. 1.1. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichts Dielsdorf (fortan Vor- i nstanz) vom 31. Mai 2016 wurde über die Schuldneri n und Beschwerdeführeri n (fortan Schuldneri n) der Konkurs eröffnet. Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 776.50 nebst Zi ns zu 5% seit 2. September 2015, Mahnkosten von Fr. 7.00 sowie Betreibungskosten von Fr. 106.60 (act. 3 = act. 6 = act. 7/5). 1.2. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 10. Juni 2016 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde. Sie beantragte die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2; act. 7/7/1). Mit Präsidialverfügung vom 13. Juni 2016 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 8). Auf di e Fri stansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren konnte ver- zichtet werden, da die Schuldnerin mit der Einzahlung von Fr. 1'670.10 bei der Obergerichtskasse auch bereits die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 vorgeschossen hatte (act. 4/3). Die Akten der Vorinstanz wurden bei- gezogen (act. 7/1-7). Das Verfahren ist spruchreif. 2. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels i hre Zahlungsfähi gkei t glaubhaft macht und durch Urkunden ei nen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die Schuldnerin sowohl i hre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkursaufhe- bungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun- den nachzuwei sen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig,
wenn si e nach dem ersti nstanzli che n Entschei d entstanden si nd. Nachfri sten si nd hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294). 2.2. Die Schuldnerin belegt, dass am 9. Juni 2016 Fr. 1'800.00 beim Bezirksge- richt Dielsdorf und Fr. 1'670.10 bei der Obergerichtskasse einbezahlt wurden (act. 4/3; act. 4/5). Mit dem Nachweis letzterer Zahlung ist dargetan, dass die Konkursforderung samt Zinsen, Mahnkosten sowie Betreibungskosten zuhanden der Gläubigerin innert der Beschwerdefrist hi nterlegt und ei n Kostenvorschuss von Fr. 750.00 für das Beschwerdeverfahren geleistet wurde (act. 2 S. 2 f.; act. 4/3). Im Weiteren hat die Schuldnerin mit Zahlung vom 9. Juni 2016 beim Konkursamt Niederglatt zur Deckung der Kosten des Konkursgerichtes sowie des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung Fr. 800.00 sicherge- stellt (act. 2 S. 2; act. 4/4). Di e Schuldneri n hat somit den Konkursaufhebungs- grund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen. 2.3.1. Nebst einem Konkursaufhebungsgrund hat die Schuldnerin ihre Zah- lungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausrei- chende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzli ch als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandro- hungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldneri n noch ni cht als zahlungsunfähi g erschei nen. Anders verhält es si ch jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zei t hi naus als il- li qui d erschei nt. Auch wenn di e Schuldneri n di e Zahlungsfähi gkei t ni cht stri kt be- weisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen al- lein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140
E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und in- nert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Alt- lasten wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). 2.3.2. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi elle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der eingereichten Auskunft des Betreibungsamtes Rümlang-Oberglatt wurde die Schuldneri n i m Zeitraum vom 8. Juni 2012 bis 20. Mai 2016 fünfzig Mal betrieben (act. 4/7 S. 2-3). Der Auszug über offene Betreibungen des Betreibungsamtes Rümlang-Oberglatt vom 3. Juni 2016 weist – i nklusi ve der Betreibung der nun be- glichenen Konkursforderung (Betreibung-Nr. ...) – noch 21 offene Betreibungen in der Höhe von rund Fr. 122'000.00 aus. Davon wurde in 9 Betreibungen der Zah- lungsbefehl zugestellt. Neben der Betreibung-Nr. ..., welche zur Konkurseröff- nung führte, kam es i n 11 weiteren Betreibungen in einer Höhe von insgesamt rund Fr. 34'400.00 bereits zur Konkursandrohung (act. 4/7 S. 1). Neben den offenen Betreibungsforderungen ergeben sich aus der von der Schuldneri n ei ngerei chten und vom zeichnungsberechtigen Gesellschafter sowie Geschäftsführer unterzei chnete n Kreditorenliste zusätzliche aktuelle Kreditoren- forderungen von rund Fr. 104'500.00 sowie eine Leasingverbindlichkeit über Fr. 65'000.00 (act. 4/8). 2.3.3. Die Schuldnerin ist seit dem 2. Dezember 2011 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt sie die Fabrikation von und den Handel mit feinmechanischen Produkten und Werkzeug- maschi nen (act. 4/2 = act. 5). Die Schuldnerin führt aus, die Gesellschaft sei durch Umwandlung der Einzelfirma A._____ gegründet worden. D i e Anfangsin- vestitionen zur Erneuerung sowie Modernisierung des Maschinenparks seien hoch und die Liquidität von Anfang an angespannt gewesen. Die Geschäftsjahre 2012 sowie 2013 seien sehr schwierig gewesen. C._____, der einzige Gesell- schafter und Geschäftsführer, sei mi t der Generi erung und Ausführung von Auf- trägen beschäftigt gewesen. Darunter habe die ganze Administration, wie die
Rechnungsstellung, die Buchhaltung und die Kreditorenkontrolle gelitten. Betrei- bungen seien aufgrund dessen sowie wegen der fehlenden administrativen Fä- higkeiten von C._____ von Beginn weg an der Tagesordnung gewesen. C._____ habe offene Forderungen zwar immer wieder beglichen, jedoch mehr und mehr den Überblick verloren (act. 2 S. 3 f.). 2.3.4. Der Umstand der bereits erfolgten Konkursandrohung in weiteren 11 Be- treibungen bedingt, dass die Schuldnerin über kurzfristig abrufbare Guthaben bzw. Vermögenswerte verfügt. Andernfalls besteht die begründete Gefahr, dass nach Aufhebung der vorliegenden Konkurseröffnung bereits die nächste Kon- kurseröffnung folgt. Kurzfristig abrufbare finanzielle Mittel der Schuldnerin beste- hen nur i m Umfang i hres Kontoguthabens von Fr. 473.54 bei der PostFinance (act. 4/9). Die Schuldnerin macht jedoch geltend, einen Investor gefunden zu ha- ben, welcher sich in den letzten Tagen und Wochen einen Überblick über die Fi- nanzsi tuati on verschafft und die Kreditorenliste erstellt habe. Der Investor und (baldige) Mitgeschäftsinhaber D._____ werde bei Aufhebung des Konkurses Fr. 150'000.00 in die Gesellschaft einbringen und damit umgehend sämtliche Be- treibungen ablösen. Er werde die Buchhaltung (nach)führen, geleistete Arbeiten verrechnen und den Eingang der Debitoren überwachen (act. 2 S. 4 f.). Auch wenn kei ne genauere Angaben zu den Bedingungen bzw. Voraussetzungen für die Investition durch D._____ vorliegen, so ist die Investitionsbereitscha ft von D._____ im Umfang von Fr. 150'000.00 und sei ne Absi cht zur künfti gen Erledi- gung der finanziellen Belange mittels der ins Recht gereichten Investitionsbestäti- gung vom 9. Juli 2016 belegt (act. 4/6). Die entsprechende Leistungsfähigkeit von D._____ ist durch den eingereichten Kontobeleg vom 9. Juni 2016 dargetan (act. 4/11). Ei n unmittelbar bevorstehender Zufluss an liquiden Mitteln aus der In- vestition von D._____ in einer die offenen Betreibungen übersteigenden Höhe er- scheint somit glaubhaft gemacht. 2.3.5. Im Weiteren erläutert di e Schuldneri n, sie habe viel zu spät bemerkt, dass sie weder einen genügenden Jahresabschluss noch verlässliche Buchhaltungsun- terlagen besitze. Die Schuldnerin führt aus, dass die Umsätze im Jahr 2014 gut gewesen, im folgenden Jahr nicht zuletzt wegen der Eurokrise etwas eingebro-
chen seien. Das Jahr 2016 habe umsatzmässig aber sehr gut angefangen und die Auftragslage sei sehr erfreulich. Sie sei von zwei Mitkonkurrenten, welche ihre Betriebe geschlossen hätten, an Kunden weiterempfohlen worden und erste Auf- träge hätten sich bereits angebahnt (act. 2 S. 4). Dass aktuelle Jahresabschlüsse der Schuldnerin, ein Zwischenabschluss, Buchhaltungsbelege, Steuererklärungen oder Steuerrechnungen der letzten Jahre fehlen, erschwert die Liquiditätsprüfung. Die Behauptungen der Schuldnerin zu r bisher guten Geschäftstätigkeit im Jahr 2016 werden jedoch durch die von ihr eingereichte, unterzeichnete Umsatzliste gestützt. Dieser ist zu entnehmen, dass die Umsatzzahlen im Januar bis Mai 2016, verglichen mit den Vorjahren 2014 und 2015, gut waren. D urchschni ttli ch betrug der monatliche Umsatz um die Fr. 30'000.00 (act. 4/13). Die regelmässigen fi nanzi ellen Verpfli chtungen der Schuldneri n dürften si ch i n einem relativ beschei- denen Rahmen bewegen. Die Schuldnerin gibt an, neben C._____ nur ei ne wei te- re Mitarbeiterin zu beschäftigen, die Fixkosten (Miete, Lohn inkl. Sozialleistungen, Leasing, Versicherungen und weitere Kosten) würden monatlich total Fr. 17'500.00 betragen (act. 2 S. 3). Die von der Schuldneri n ins Recht gereichte, unterzeichnete Debitorenliste weist sodann Debitorenforderungen in der Höhe von zi rka Fr. 97'000.00 aus (act. 4/10). Es gilt zu beachten, dass nicht davon aus- gegangen werden kann, der gesamte Betrag von Fr. 97'000.00 werde der Schuld- nerin unmittelbar zur Schuldentilgung zur Verfügung stehen. Aus der eingereich- ten Debitorenliste geht nämlich hervor, dass sich darunter auch Forderungen be- finden, welche bereits seit dem letzten bzw. vorletzten Jahr bestehen. Deren Be- zahlung durch die Gläubiger erscheint daher fraglich und es gilt – wie die Schuld- nerin selber anführt (act. 2 S. 4) – erfahrungsgemäss ein Delkredererisiko von bis zu 10% zu beachten. Es ist folglich von Debitorenforderungen in der Höhe von rund Fr. 87'000.00 auszugehen. 2.3.6. Zusammengefasst belegt die Schuldnerin, dass die noch offenen Betrei- bungsforderungen von rund Fr. 122'000.00 durch die Investition von D._____ von Fr. 150'000.00 gedeckt werden können. Zur Deckung der weiteren Kreditoren in der Höhe von Fr. 104'500.00 kann einerseits der überschiessende Investitionsbe- trag herangezogen werden. Andererseits erscheint die Abzahlungsfähigkeit der Schuldneri n angesichts der Höhe der Debitorenforderungen von zi rka
Fr. 87'000.00 als glaubhaft. Es kann von laufenden Aufträge mit einem Umsatzvo- lumen von rund Fr. 32'900.00 ausgegangen werden. Der bisher im Jahr 2016 er- zi elte durchschni ttliche Monatsumsatz um Fr. 30'000.00 steht monatli chen Fi xkos- ten (inkl. Leasingraten) von Fr. 17'500.00 gegenüber. Die Defizite der Schuldnerin i n administrativen Bereichen werden durch die Mitbeteiligung und die Regelung der finanziellen Belange durch den Investor D._____ angegangen. Vor diesem Hintergrund bestehen objektive Anhaltspunkte dafür, dass die Schuldnerin ge- winnbringend tätig sein wird und nebst der Deckung ihrer aktuell dringendsten laufenden Verbindlichkeiten innert angemessener Zeit die bestehenden Schulden wird abtragen können. Die bloss temporäre Illiquidität bzw. die Zahlungsfähigkeit der Schuldneri n erweist sich als hinreichend glaubhaft im Si nne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. D enn glaubhaft gemacht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn si ch ni cht aus- schliessen lässt, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfä hi gkei t. Insbe- sondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unterneh- mens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.). Sollte es jedoch diesen Erwar- tungen zum Trotz innert relativ kurzer Zeit wieder zur Konkurseröffnung kommen, so wäre diese Tatsache ein starkes Indiz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit der Schuldneri n. In ei ner Gesamtbetrachtung erscheint die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin folg- li ch gerade noch als glaubhaft gemacht. D i es führt zur Guthei ssung der Be- schwerde und zur Aufhebung des am 31. Mai 2016 über die Schuldnerin eröffne- ten Konkurses.
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
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