Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160211-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. M. Is ler Urteil vom 29. November 2016 i n Sachen
A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels- dorf vom 27. Oktober 2016 (EK160377)
Erwägungen: I. Am 27. Oktober 2016 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichtes Dielsdorf auf Begehren der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin vom 20. September 2016 nach vorangegangener Betreibung den Konkurs über di e Schuldneri n (act. 5). Diese erhob dagegen mit Eingabe an das Obergericht vom 2. November 2016 rechtzeitig Beschwerde. Sie beantragt, die Konkurseröffnung aufzuheben, und macht im Wesentlichen geltend, den der Beschwerdegegnerin geschuldeten Be- trag ei nschli essli ch Zi nsen und Kosten beim Obergericht und beim Konkursamt Höngg-Züri ch hinterlegt zu haben; sie sei zahlungsfä hi g (act. 2; Beilagen: act. 3, 4/2–10). Bi s zum Ablauf der Beschwerdefrist am 7. November 2016 (vgl. act. 6/8/1) er- gänzte die Schuldnerin ihre Beschwerde mit verschiedenen Eingaben (act. 8/1– 3b, 9, 10/1–2, 14, 15/1–3; vgl. act. 11 und 12). Mit Verfügung vom 4. November 2016 wurde der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 12). Die erstinstanzli chen Akten wurden beigezogen (act. 6/1–8). Für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens hat di e Schuldneri n einen Vorschuss geleistet (act. 4/10). II. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever- fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts- mi ttels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun-
den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurs- hindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfristen können hingegen keine gewährt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491). III. D i e Schuldneri n hat beim Obergericht am 2. November 2016 einen Betrag von Fr. 3'700.– hinterlegt (act. 4/3). Die von der Beschwerdegegnerin in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 3'555.35 einschliesslich Zi nsen bi s zur Konkurseröff- nung und Betreibungskosten ist damit gedeckt. Weiter hat die Schuldnerin dem Konkursamt Höngg-Züri ch ei nen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– geleistet. Die- ser ist zusammen mit dem vom Konkursgericht nicht benötigten Teil des i hm von der Beschwerdegegnerin geleisteten Barvorschusses von Fr. 1'800.– hi nrei chend, um im Fall einer Gutheissung der Beschwerde die konkursamtlichen Kosten zu decken und der Beschwerdegegnerin den ganzen dem Konkursgericht geleisteten Barvorschuss zurückzuerstatten (act. 4/5). Damit liegt ein Konkurshinderungs- grund i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG vor. Zu prüfen bleibt die Zah- lungsfähigkeit der Schuldnerin. IV. 1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen der Schuldner die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigen kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch ni cht als zahlungsunfä hi g erschei nen. Anders verhält es si ch, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken- nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung seiner Schulden erlauben wür-
den, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie müssen jedoch so konkret darge- legt werden, dass die bloss vorübergehende Natur der gegenwärtigen Zahlungs- schwierigkeiten wirklich glaubhaft ist (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 174 N 13). 2. 2.1. D i e Schuldneri n wurde im Oktober 2004 als B._____ GmbH i ns Handelsre- gister eingetragen. Anfang Mai 2016 übernahm C._____ von D._____ sämtliche Stammanteile und die Geschäftsführung. Der Sitz der Gesellschaft wurde von Zü- rich nach Regensdorf verlegt. Im August 2016 wurde die Gesellschaft in A._____ GmbH umfirmiert. Als Gesellschaftszweck registriert sind primär der Betrieb, die Führung und Verpachtung von Lebensmittelladen (ri chti g wohl: Lebensmittellä- den) sowie Import und Export mit Lebensmitteln (act. 7). Die Schuldnerin gibt an, im Lebensmittel- und Geschenkartikel-Segment tätig zu sei n und sich als Grossis- ti n zu sehen. Ihr Produktsortiment bestehe aus Lebensmitteln des täglichen Ge- brauchs wie Reis, Konserven und insbesondere Gewürze aus aller Welt sowie Geschenkartikeln und Gebrauchsgegenständen wie Teller, Töpfe, Küchenutensi- lien im allgemeinen und Dekorationsartikel. In Spreitenbach verfüge sie über La- gerräumlichkeiten. Zu i hrer "Hauptverkaufsfläche" zählten zwei Fahrzeuge (act. 14 Ziff. 1 f., 4; vgl. act. 4/4–4.1). Sie beschäftige (neben der Geschäftslei- tung) zwei Angestellte (act. 2 S. 2 Ziff. 4). 2.2. Der vom Betreibungsamt Zürich 3 am 3. November 2016 erstellte Betrei- bungsregisterauszug weist für die Zeit ab Dezember 2011 fünf betreibungsrechtli- che Ereignisse aus. In einem Verfahren wurde die Schuld beim Betreibungsamt getilgt. Bezüglich der übrigen Verfahren ist keine Schuldtilgung registriert (act. 9): Betr. Nr. Eingang Gläubiger Forde- rung / Fr. Stand a) 1 03.02.2012 E._____ AG 977.75 Rechtsvorschlag b) 2 24.05.2012 F._____ AG 140.40 Rechtsvorschlag c) 3 25.09.2013 G._____ AG 2'697.70 Konkursandrohung
d) 4 19.04.2016 H._____ AG 1'900.60 Zahlungsbefehl nicht zustellbar 5'716.45 Der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Regensdorf vom 3. November 2016 weist für die Zeit ab 23. Mai 2016 zwölf Ereignisse mit einer Forderungssumme (ohne Zinsen und Kosten) von Fr. 42'039.30 aus. Vermerkt ist ei n Verlustschei n: D i e Betreibung Nr. 5 zugunsten von Staat und Stadt Züri ch vom 23. Juni 2016 über Fr. 20'030.25 endete, nachdem die Schuldnerin am 9. September 2016 eine Teilzahlung von Fr. 6'800.– geleistet hatte, mit der Aus- stellung eines Verlustscheines nach Art. 115 SchKG über Fr. 13'817.30 (vgl. auch act. 4/8). Offen sind beim Betreibungsamt Regensdorf folgende Verfahren (act. 8/1): Betr. Nr. Eingang Gläubiger Forderung / Fr. Stand e) 6 23.05.2016 H._____ AG 2'847.70 Zahlungsbefehl f) 7 23.05.2016 H._____ AG 706.70 Zahlungsbefehl g) 8 13.06.2016 Stiftung Auf- fangeinr. BVG 3'347.85 Konkurseröffnung h) 9 06.09.2016 SVA 4'902.10 Zahlungsbefehl 11'804.35 Zu den Betreibungen lit. a – d (Betreibungsamt Zürich 3) und li t. h (Betrei bungs- amt Regensdorf) äussert sich di e Schuldneri n ni cht. Die den Betreibungen lit. e und f zugrunde liegenden Forderungen (ohne Zins und Kosten) dürften gemäss Bestätigungen einer Generalagentur der H._____ vom 3. November 2016 bezahlt sein (act. 8/3a–b). Der der Sti ftung Auffangei nri chtung BVG (Beschwerdegegnerin) geschuldete Be- trag (Betreibung lit. g) ist beim Obergericht hinterlegt (E rw. III vo rn). Zusammenfassend muss davon ausgegangen werden, dass insgesamt nachste- hende sechs Betreibungsforderungen (einschliesslich Verlustscheinforderung) of- fen si nd (bezüglich der vierten Position – der Zahlungsbefehl des Betreibungsam-
tes Zürich 3 war nicht zustellbar – rechtfertigen sich angesichts der späteren Be- treibungen durch di eselbe Gläubigerin [act. 8/1] Zweifel): Betr. Nr. Eingang Gläubiger Forderung / Fr. 1) 1 03.02.2012 E._____ AG 977.75 2) 2 24.05.2012 F._____ AG 140.40 3) 3 25.09.2013 G._____ AG 2'697.70 4) 4 19.04.2016 H._____ AG 1'900.60 5) 5 23.06.2016 Staat und Stadt Züric h 13'817.30 (inkl. Zinsen und Kosten) 6) 9 06.09.2016 SVA 4'902.10
24'435.85 2.3. Unter "Kreditoren" erwähnt die Schuldnerin die "Fixkosten der momentanen Führung" wie Kosten der Mitarbeiter, des Fahrzeugunterhalts und des Material- ei nkaufs (act. 14 S. 1 Ziff. 3.1). Die grösste Position, der Materialeinkauf, setze sich aus folgenden Schulden zu- sammen: – Fr. (richtig: EUR) 10'661.– gegenüber I._____ GmbH (die Schuldnerin legt eine Rechnung vom 28. September 2016 über EUR 18'783.60 vor und zieht ei ne ausgewiesene, aber ohne detaillierte Grundangabe geleistete "Tei lzah- lung September" über EUR 10'000.– vom 22. September 2016 ab (act. 15/1/3.1); – Fr. 10'905.13 bei J._____ GmbH (Rechnung vom 21. September 2016 für Verpackungsmaterial etc.; act. 15/1/3.2); – EUR 4'814.60 bei K._____ (Rechnung vom 7. Oktober 2016 für Geschirr, Wanduhren, Teppiche u.a.m.; act. 15/1/3.3). Die zwei in der Beschwerdeschrift erwähnten Arbeitnehmer der Schuldnerin be- stätigen unter dem Datum des 24. Oktober 2016, den Lohn für Oktober 2016 i n bar erhalten zu haben; damit gälten sämtliche Lohnforderungen bis Ende Oktober 2016 als abgegolten (act. 10/1–2).
2.4. Der Saldo des Kontokorrentkontos der Schuldneri n bei der UBS AG betrug per 4. November 2016 Fr. 14'668.51 (act. 15/1/1; vgl. act. 4/6). 2.5. In der Debitorenliste der Periode 1.–24. Oktober 2016 führt di e Schuldneri n 44 Rechnungen gegenüber ca. 30 Debitoren auf. Die Rechnungssumme beträgt Fr. 73'103.90, die vermerkten Tei lzahlunge n belaufen sich auf Fr. 5'200.–. Bis wann die Eingänge verbucht sind, geht aus der nicht datierten Liste nicht hervor (act. 15/2–3). 3. Auch wenn die Schuldnerin keinen Jahresabschluss geschweige denn Zwischen- abschluss eingereicht hat, darf aufgrund der vorliegenden Unterlagen und Partei- ausführunge n als glaubhaft erachtet werden, dass sie in der Lage ist, den laufen- den Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehen- den Schulden abzutragen. Namentlich die eingereichte Debitorenliste und das durch eine Saldovorschau der Bank belegte Bankguthaben per 4. November 2016 rechtfertigen diese Beurteilung (act. 15/3, act. 15/1/1). Zu berücksichtigen ist zu- dem, dass die Schuldnerin beim Betreibungsamt Regensdorf noch im September und Oktober 2016 Teilzahlungen an Steuerschulden von insgesamt Fr. 7'800.– geleistet hat (act. 4/8–9). Am 13. September 2016 scheint sie bei der H._____ AG Schulden von rund Fr. 3'500.– beglichen zu haben (act. 8/3a–b). Am 3. November 2016 – nach der Konkurseröffnung vom 27. Oktober 2016 – hat sie beim Betrei- bungsamt Regensdorf Schulden von rund Fr. 6'300.– getilgt (act. 8/2a–f). Zwei Arbeitnehmer haben sodann bestätigt, dass die Schuldnerin ihnen gegenüber bis Ende Oktober 2016 der Lohnzahlungspflicht nachgekommen sei (act. 10/1–2). Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist deshalb i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 SchKG glaubhaft. Sollte erneut der Konkurs über sie eröffnet werden, hätte si e zu gewärtigen, dass höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt wür- den.
V. 1. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt si nd. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. 2. Die Kosten beider Instanzen sind der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie die Ver- fahren durch i hre Zahlungssäum ni s veranlasst hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursri chters des Be- zirksgerichtes Dielsdorf vom 27. Oktober 2016, mit dem über die Schuldne- rin und Beschwerdeführeri n der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin bezogene erstin- stanzli che Spruchgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den von der Schuldnerin hinterleg- ten Betrag von Fr. 3'700.– im Umfang von Fr. 3'555.35 an die Gläubigerin und Beschwerdegegnerin auszuzahle n und den Mehrbetrag der Schuldnerin zurückzuerstatten.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am: