Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160223-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. K. Würsch Urteil vom 30. November 2016 i n Sachen
A._____, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ Pensionskasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. November 2016 (EK161732)
Erwägungen:
2.2. Die Schuldnerin hat mi t Ei nzahlung vom 24. November 2016 den Rest der der Konkurseröffnung zugrunde liegenden Forderung samt Zinsen und Betrei- bungskosten beim Obergericht hinterlegt und für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 geleistet (act. 5/13). Zudem hat sie am 24. November 2016 die Kosten des Konkursverfahrens inklusive der Kosten des Konkursgerichts beim Konkursamt Riesbach-Züri ch sichergestellt (act. 5/14). Da- mi t hat di e Schuldnerin den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen. 2.3.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldne- rin überdies i hre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit be- deutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, i hren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bl oss vorüberge- hende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch ni cht als zahlungsunfä hi g er- scheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung der fi nanzi ellen Si tuati on zu erkennen si nd und die Schuldnerin auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuldnerin di e Zahlungs- fähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen i hre Behauptungen allei n ni cht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhalts- punkte untermauern, so dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zutreffend sind, auch wenn das Gegenteil noch für möglich ge- halten wird (BGE 132 III 715; BGer 5A_726/2010 vom 22. März 2011, E. 3.2.1; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3). 2.3.2. D i e Schuldneri n hat, da der Konkurs über sie privat eröffnet wurde, i hre (persönliche) Finanzlage umfassend darzulegen. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage ei nes Schuldners gibt insbeson- dere das Betreibungsregister. Die Schuldnerin versäumte es, ei nen Betreibungs- registerauszug ei nzurei chen. Auch macht si e kei ne Ausführungen zu allenfalls bestehenden Schulden resp. offenen Betreibungen und dem aktuellen sowie künf- tigen Geschäftsgang des von ihr geführten Einzelunternehmens, was di e Prüfung
der Zahlungsfähigkeit erschwert. Die Schuldneri n macht i n Bezug auf i hre Zah- lungsfähigkeit geltend, über die notwendigen Eigenmittel zu verfügen und zah- lungskräftig zu sein. Ihre liquiden Mittel würden sich auf Fr. 138'000.00 belaufen (act. 2 S. 3 f.). D i e Schuldneri n legt Kontobelege von der Credit Suisse, der Grau- bündner Kantonalbank, der Raiffeisenbank Zürich, der UBS Switzerland AG und der Zürcher Kantonalbank vom 24. November 2016 vor, aus welchen sich ein Bankguthaben von rund Fr. 134'400.00 ergibt (act. 5/6-11). Im Weiteren bringt die Schuldneri n vor, die Steuererklärung 2015 noch nicht fertiggestellt zu haben (act. 2 S. 3). Aus der vorgelegten Steuererklärung 2014 geht indes ein gesamthaf- tes, steuerbares Vermögen von rund Fr. 7'400'000.00 und ein steuerbares Ein- kommen von rund Fr. 294'000.00 hervor, wobei sich Letzteres zur Hauptsache aus Liegenschaftenertrag zusammensetzte. Aus der Geschäftstätigkeit des Res- taurants C._____ resultierte im Jahr 2014 ei n Gewi nn von rund Fr. 22'000.00 (act. 5/12). Die Staats- und Gemeindesteuern 2014 hat die Schuldnerin bezahlt. Gemäss Kontoauszug des Steueramtes vom 8. August 2016 besteht ein Saldo über Fr. 105'441.65 zugunsten der Schuldnerin (act. 5/12/6). Zur Erklärung, wie es trotz vorhandener Liquidität von über Fr. 130'000.00 zur Konkurseröffnung gekommen sei, verweist die Schuldnerin auf ein von ihr einge- reichtes Arztzeugnis. Daraus ist ersichtlich, dass die Schuldnerin ihre berufliche Tätigkeit seit Anfang August 2016 aus gesundhei tli chen Gründen ni cht hat ausü- ben können (act. 5/2). Die Schuldneri n fügt an, sie sei erkrankt und habe deshalb die Büroarbeiten nicht erledigen können. Die Mahnung der Gläubigerin habe sie am 10. August 2016 erhalten und in der Folge sei sie betrieben worden. D araufhi n habe ihre Teilzeitmitarbeiterin per E-Banking Zahlungen vorgenommen (act. 2 S. 3). Mit dem zu den Akten gereichten Schreiben vom 24. November 2016 bestä- tigt die Teilzeitmitarbeiterin, dass ihr bei den Zahlungen per E-Banking ein Fehler unterlaufen sei. Sie habe die Zahlung direkt an die Gläubigerin statt an das Be- treibungsamt vorgenommen, weswegen der beim Betreibungsamt geschuldete Betrag nicht beglichen worden sei (act. 5/15). 2.3.3. Der von der Schuldneri n geschilderte Geschehensablauf, welcher zur Konkurseröffnung führte, erschei nt anhand der eingereichten Belege als glaub-
haft. Vor diesem Hintergrund sowie aufgrund der belegten vorhandenen Liquidität resp. dem vorhandenen Vermögen der Schuldnerin, i st i hre Zahlungsfä hi gkei t – ausnahmsweise trotz versäumter Vorlage eines Betreibungsregisterauszuges – als glaubhaft anzusehen. Denn glaubhaft gemacht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Ge- ri cht die Möglichkeit nicht ausschliesst, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zah- lungsunfähigkeit. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldneri schen Unternehmens ni cht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung ge- stellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.). Sollte es je- doch diesen Erwartungen zum Trotz innert relativ kurzer Zeit wieder zur Kon- kurseröffnung kommen, so wäre dies als ein starkes Indiz für eine Zahlungsunfä- higkeit der Schuldnerin zu werten. 2.4. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen und der über die Schuldnerin am 16. November 2016 eröffnete Konkurs aufzuhe- ben. 3. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch i hre Zah- lungssäumni s verursacht hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Züri ch vom 16. November 2016, mit dem über die Schuld- nerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: 1. Dezember 2016