Art. 265a Abs. 1 SchKG, "kein Rechtsmittel zulässig". Nicht nur die materielle Prüfung der Einrede des fehlenden neuen Vermögens ist der Anfechtung entzogen: auch andere (Vor-)Fragen, wie etwa, ob überhaupt ein Konkurs durchgeführt wurde, oder (falls das zutrifft) ob die betriebene Forderung der Einschränkung des "neuen Vermögens" unterliegt, können nicht mit Beru- fung/Beschwerde überprüft werden.
Sachverhalt: In einer Betreibung erhob der Schuldner die Einrede des mangelnden neuen Vermögens (Art. 265a Abs. 1 SchKG). Im anschliessenden summarischen Ver- fahren war streitig, ob die betriebene Forderung der geltend gemachten Ein- schränkung überhaupt unterworfen sei . Zwar war ei n Konkurs durchgeführt wor- den. Während die Gläubiger i hre Forderung auf eine Schuldanerkennung stützen, welche nach der Konkurseröffnung datiert, und darum argumentieren, die Einrede könne nicht greifen, macht der Schuldner geltend, diese Schuldanerkennung ha- be nur deklaratorisch verschiedene Forderung zusammengefasst, welche alle- samt vor der Konkurseröffnung entstanden waren. Das Gericht im summarischen Verfahren befand den Standpunkt der Gläubiger als plausibler und bewilligte demzufolge den Rechtsvorschlag nicht. Der Schuldner führt Beschwerde. aus den Erwägungen des Obergerichts: 3.1 Bezüglich der Forderung aus Darlehensvertrag trat die Vorinstanz auf das Begehren des Beschwerdeführers nicht ein, weil er nicht glaubhaft gemacht habe, dass die Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden sei. Der Be- schwerdeführer ist in dieser Hinsicht durch den Entscheid vom 9. Dezember 2016 beschwert. Es ist zu prüfen, ob auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen er- füllt sind. 3.2 Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, so legt der Betreibungsbeamte den Zah- lungsbefehl dem Richter des Betreibungsortes vor, und zwar selbst dann, wenn er der Meinung ist, die Einrede sei unzulässig. Die Überprüfungsbefugnis des Be- treibungsbeamten beschränkt sich auf rein formelle Aspekte. Er hat nicht zu prü- fen, ob die Einrede des mangelnden neuen Vermögens zulässig ist, insbesondere
nicht, ob über den Schuldner ein Konkurs durchgeführt wurde und ob die betrie- bene Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden war (BGE 130 III 678 E. 2.1.). Der Entscheid darüber kommt folglich dem Gericht zu. Das gerichtliche Ver- fahren wird ohne zusätzliches Gesuch des Schuldners durch die Einrede des mangelnden neuen Vermögens "automatisch beantragt" (BGE 139 III 498 E. 2.2.4.). Das Gericht entscheidet im summarischen Verfahren, ein Rechtsmittel gegen den Summarentscheid ist nicht zulässig (Art. 265a Abs. 1 SchKG, Art. 251 lit. d ZPO). Statt einem Rechtmittel kann die ordentliche Klage auf Feststellung oder Bestreitung neuen Vermögens gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG erhoben werden. Der ordentlichen Klage kommt die Funktion eines Rechtsmittels gegen den Summarentscheid zu, sie stellt aber dennoch formell kein Rechtsmittel dar. Das Gericht im ordentlichen Verfahren prüft – wie der Summarrichter als zweite Stufe desselben Verfahrens als eine Art Fortsetzung des Summarverfahrens – ob die Einrede des Schuldners, er sei seit dem Konkurs nicht zu neuem Vermögen ge- kommen, zulässig ist, eine eigentliche Überprüfung des Summarverfahrens findet jedoch nicht statt. Der Richter im ordentlichen Verfahren kann insbesondere nicht prüfen, ob der Summarrichter den Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör verletzt hat. Diesbezüglich ist die Beschwerde an das Bundesgericht zulässig (BGE 134 III 524). Ebenfalls ausgeschlossen ist die Überprüfung des Summa- rentscheides hinsichtlich der Regelung der Prozesskosten. Diesbezüglich ist die Kostenbeschwerde an das Obergericht im Sinne von Art. 110 ZPO zulässig (BGE 138 III 130). Umgekehrt ist ein Rechtsmittel gegen den Summarentscheid jeden- falls dann ausgeschlossen, wenn der behauptete Mangel im ordentlichen Verfah- ren thematisiert werden kann. Die Frage der Zulässigkeit der Beschwerde an das Obergericht wurde von der Kammer nicht immer gleich beantwortet. In einem erstinstanzlichen Summar- verfahren trat ein Gericht auf das Gesuch des Schuldners um Bewilligung des Rechtsvorschlages mit der Begründung nicht ein, er habe die Durchführung eines Konkursverfahrens ni cht glaubhaft gemacht. Mit Beschluss vom 7. Februar 2014 trat die Kammer auf die gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhobene Be-
schwerde nicht ein, da gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG kein Rechtsmittel zuläs- sig sei (OGer ZH PS140009). Wenig später trat die Kammer i n ei nem ähnli chen Fall auf das Rechtsmittel ein. Sie erwog, die Durchführung eines Konkurses sei eine Prozessvoraussetzung. Sei diese nicht erfüllt, so liege kein materieller Ent- scheid des Summarrichtes vor, weshalb nach der Praxis des Bundesgerichts (BGE 138 III 130, mit Hinweis auf ZR 103 Nr. 7) der Rechtsmittelausschluss im Sinne von Art. 265a Abs. 1 SchKG nicht greife (OGer ZH PS 140160, bestätigt in OGer ZH PS160088). Im gleichen Sinne entschied das Obergericht des Kantons Thurgau, dessen Entschei d von Thomas Bauer in zustimmender Weise zitiert wird (BSK SchKG-Bauer, 2. Auflage, Ergänzungsband, Art. 265a ad N31). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dient das ordentliche Ver- fahren der Überprüfung des Summarentscheides (BGE 134 III 524). Das muss die Neubeurteilung der Frage des Vorliegens eines Konkurses und der Frage, ob die betriebene Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden ist, mitumfassen, auch wenn dies als Prozessvoraussetzung bezeichnet würde. Dies schon des- halb, weil sich Art. 265a Abs. 4 SchKG nicht entnehmen lässt, dass das Gericht im ordentlichen Verfahren nicht sämtliche Voraussetzungen für die Bewilligung des Rechtsvorschlages prüfen könnte. Hat das ordentliche Verfahren gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG die Funktion eines Rechtsmittels gegen den Summarent- scheid im vorgenannten Sinne, so müssen auch die Prozessvoraussetzungen überprüft werden können. Hinzu kommt, dass im Summarverfahren das Beweis- mass des Glaubhaftmachens gilt und die Beweislast beim Schuldner liegt (BSK SchKG II-Huber, 2. Auflage, Art. 265a N 23). Als Beweismittel sind grundsätzlich nur Urkunden zulässig (Art. 254 ZPO). Im ordentlichen Verfahren liegt dagegen die Beweislast beim Gläubiger (BSK SchKG II-Huber, 2. Auflage, Art. 265a N 41; KuKo SchKG-Näf, 2. Auflage, Art. 265a N 11), es gilt das Regelbeweismass und es gibt keine Beweismittelbeschränkung. Könnten im ordentlichen Verfahren die Voraussetzungen des Konkurses und die Frage, ob die betriebene Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden i st, ni cht neu geprüft werden, wäre das Gericht in diesem Verfahren an den auf bloss glaubhaft gemachten Tatsachen beruhen- den Entscheid des Summarrichters, dem diesbezüglich materielle Rechtskraft zukäme, gebunden, was aber unzulässig wäre (vgl. BK ZPO-Zingg, Art. 59 N 110;
ZK ZPO-Klingler, 3. Auflage, Art. 256 N 3i). Auch deshalb muss im ordentlichen Verfahren geklärt werden können, ob ein Konkurs durchgeführt worden ist und ob die betriebene Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden war, wobei es nicht darauf ankommen kann, ob das Gericht, das im Summarverfahren auf das Gesuch (mit Verfügung) nicht eingetreten ist oder ob es die Bewilligung des Rechtsvorschlages (mit Urteil) abgewiesen hat. Die Vorinstanz ist auf das Gesuch des Beschwerdeführers hinsichtlich der Darlehensforderung nicht eingetreten, weil der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht habe, dass die Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden sei. Diesbezüglich steht dem Beschwerdeführer die ordentliche Klage gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG zur Verfügung, weshalb der Rechtsmittelausschluss nach Art. 265a Abs. 1 SchKG greift. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten. Der Vollständigkeit halber ist auf Folgendes hinzuweisen: Die Vorinstanz entschied nicht, der Rechtsvorschlag wegen fehlenden neuen Vermögens sei ab- zuweisen, sondern es trat auf das Gesuch des Beschwerdeführers nicht ein. Die Frage ob dies richtig ist, ist in diesem Verfahren nicht zu beantworten. Erlaubt sei aber der Hinweis, dass im Falle eines Nichteintretens im Dispositiv klargestellt werden sollte, dass die erhobene Einrede des fehlenden neuen Vermögens kein Hindernis für die Fortsetzung der Betreibung darstellt. Fehlt dieser Hinweis, be- steht die Gefahr, dass auf ein nachfolgendes Rechtsöffnungsbegehren bezüglich der Forderung nicht eingetreten würde bzw. dass ein Fortsetzungsbegehren ab- gewiesen würde, mit der Begründung, die Einrede des mangelnden neuen Ver- mögens sei nicht beseitigt worden. Dies wäre zwar mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Einrede des mangelnden neuen Vermögens – im Unterschied zum Rechtsvorschlag betreffend die Forderung – die Betreibung nicht zum Stillstand bringt (BGE 139 III 498 E. 2.2.4.) nicht vereinbar und dieser Schluss wäre wohl auch überspitzt formalistisch, da aus dem Nichteintretensent- scheid der Vorinstanz zusammen mit der Entscheidbegründung hervorgeht, dass die Einrede des mangelnden neuen Vermögens in Bezug auf die Darlehensforde- rung kein Hindernis für die Fortsetzung der Betreibung darstellen soll. Ein Disposi- tiv sollte aber so klar wie möglich formuliert werden, weshalb die von der Vorin-
stanz mit dem blossen Nichteintretensentscheid geschaffene Unsicherheit zu vermeiden ist.
Obergericht, II. Zivilkammer Beschluss vom 22. März 2017 PS170031