Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170080-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Ersatzrichterin lic. i ur. R. Bantli Keller sowie Ge- richtsschreiberin lic. i ur. D. Tolic Hamming Urteil vom 4. Mai 2017 i n Sachen
A._____ AG, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 21. März 2017 (EK170012)
Erwägungen: 1. Die Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) setzte mit Zahlungsbefehle n des Betreibungsamtes Mittleres Tösstal vom 9. Juni 2015 sowie vom 8. September 2015 eine Forderung von Fr. 1'710.-- zzgl. 5% Zi ns seit 1. April 2015 und Fr. 50.-- Mahngebühren (Betreibung Nr. 1, act. 7/7/2) sowie eine Forderung von Fr. 1'710.-- zzgl. 5% Zins seit 1. Juli 2015 und Fr. 50.-- Mahn- gebühren (Betreibung Nr. 2, act. 7/2) gegen die Schuldneri n und Beschwerdefüh- rerin (nachfolgend: Schuldnerin) in Betreibung. 2.1 Die Schuldnerin hatte die den Betreibungen zugrundeliegenden Forde- rungen mit Zahlung an das Betreibungsamt vom 20. Januar 2017 im Umfang von Fr. 4'395.60 und damit nicht vollständig getilgt, wobei die verbleibende Schuld Fr. 314.40 betrug (act. 7/7/7 und act. 13). Mit Urteil des Einzelgerichtes im sum- marischen Verfahren des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 21. März 2017 wurden die beiden zunächst separat angelegten Konkurseröffnungsverfahren (Proz.-Nrn. EK170011 [=act. 7/7] und EK170012 [act. 7]) vereinigt, unter der Proz.-Nr. EK170012 weitergeführt und über die Schuldnerin für Forderungen von Fr. 2'344.40 inkl. Zins und Spesen (Betreibung Nr. 2) sowie Fr. 2'365.60 inkl. Zi ns und Spesen (Betreibung Nr. 1) sowie je Fr. 500.-- Gerichtskosten der Konkurs er- öffnet. Die Spruchgebühren wurden wie folgt festgesetzt (act. 6 = act. 7/8): "EK170012 Fr. 500.-- EK170011 Fr. 500.-- Total: Fr. 1'000.--". 2.2 Zur Spruchgebühr drängt sich folgender Hi nwei s auf: Auch wenn, wi e im vorliegenden Fall, zwei Konkurseröffnungsverfahren vereinigt werden, wird mit dem Urteil der Konkurs über die Schuldnerin nur einmal eröffnet und wäre daher die Spruchgebühr entgegen Dispositiv-Ziffer 4 des vorerwähnten Entscheides (act. 6) auch nur einmal zu erheben gewesen. Mangels entsprechender Rüge ist von einer Korrektur im Rechtmittelverfahrens abzusehen.
3.1 Gegen die Konkurseröffnung führte di e Schuldneri n mit Eingabe vom 27. März 2017 rechtzeitig (vgl. act. 7/9/1) Beschwerde und stellte den prozessua- len Antrag, es sei dieser die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2 und act. 5/2-7). 3.2 Diesem Antrag wurde mi t Verfügung der Kammer vom 27. März 2017 einstweilen ni cht entsprochen, da eine vollständige Tilgung der beiden Konkurs- forderungen nicht nachgewiesen worden war. Die Schuldneri n wurde sodann auf die Möglichkeit der Ergänzung i hrer Beschwerde hi nsi chtli ch Ti lgung und Zah- lungsfähigkeit innert laufender Rechtsmittelfrist hingewiesen. Im Weiteren wurde i hr Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren i n Höhe von Fr. 750.-- angesetzt (act. 9).
3.3 Am 29. März 2017 hinterlegte di e Schuldneri n bei der Obergerichts- kasse Fr. 5'710.-- (act. 12). Damit waren neben dem noch offenen Restbetrag der Konkursforderungen von Fr. 314.40 sämtliche Kosten und der Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren gedeckt. Gleichentags wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt und die der Schuldneri n ange- setzte Fri st zur Lei stung des Kostenvorschusses abgenommen (act. 13). Innert der am 3. April 2017 endenden Rechtsmittelfrist reichte sie eine verbesserte Be- schwerdeschrift (act. 15 = act. 17) sowie weitere Unterlagen ein (act. 5/8-12; act. 11/1-10 = act. 18/1 und /3-10; act. 18/4) und bezahlte auch den Kostenvor- schuss in Höhe von Fr. 750.-- (act. 19 und act. 20). 4.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels i hre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden ei- nen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin- terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die Schuldnerin sowohl i hre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurs- hi nderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Ur- kunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshi ndernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist selbst dann erhe-
ben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen werden hingegen keine gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294). 4.2 Tilgung gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG bedeutet neben der Zahlung der Schuld und der Zinsen auch die Begleichung sämtlicher Kosten. Beruft sich die Betriebene erst nach Eröffnung des Konkurses auf (vollständige) Ti lgung/Hinter- legung, muss sie innert der Beschwerdefrist nachweisen, dass sie neben der Spruchgebühr des ersti nstanzli chen Konkursgerichtes insbesondere auch die Kosten des Konkursamtes bezahlt oder sicher gestellt hat (betr. Konkurskosten vgl. OGer ZH PS110095 vom 6. Juli 2011 E. 2.2). 5.1 Die Schuldneri n hatte die dem Konkurs zugrundeliegenden Forderun- gen i n Höhe von total Fr.4'710.-- (i nkl. Zi ns und Kosten) bereits am 20. Januar 2017 im Umfang von Fr. 4'395.60 durch Zahlung an das Betreibungsamt begli- chen (act. 7/7/7). Mit der am 29. März 2017 erfolgten Hinterlegung von Fr. 5'710.-- bei der Obergerichtskasse (act. 12) konnte sie sodann die Si cherstellung des of- fen gebliebenen Restbetrages i n Höhe von Fr. 314.40 nachweisen. 5.2 Weiter belegte die Schuldnerin, am 27. März 2017 den Betrag von Fr. 1'000.-- beim Konkursamt Turbenthal hinterlegt zu haben. Dieses bestätigte, den Betrag zwecks "Sicherstellung der konkursamtlichen Kosten i.S. B._____ ge- gen A._____ AG (Urteil des Bezirksgeri chts Pfäffikon vom 21. März 2017)" erhal- ten zu haben (act. 5/9). Dass der Betrag indes ni cht di e ersti nstanzli che Spruch- gebühr von Fr. 1'000.-- und zusätzli ch auch die Kosten des Konkursamtes zu de- cken vermag, liegt auf der Hand. Das Notariatsinspektorat macht die Konkursäm- ter seit April 2013 vi a Intranet darauf aufmerksam, dass mit dem hinterlegten Be- trag sowohl die mutmasslichen Kosten der Konkursverwaltung als auch die Kos- ten des ersti nstanzli chen Konkursgeri chtes gedeckt sei n müssen und di es i n den Bestätigungen auch ausdrücklich zu erklären ist. Das Konkursamt Turbenthal ist einzuladen, si ch i nskünfti g daran zu orientieren und entsprechend eindeutige Qui ttungen auszustellen. Eine Abweisung der Beschwerde lediglich aus diesem Grund würde sich je- doch nicht rechtfertigen, wenn der fristgerecht beim Obergericht hinterlegte Be-
trag von Fr. 5'710.-- nebst der Sicherstellung der Restforderung von Fr. 314.40 auch die Kosten des Konkursamtes zu decken vermag. Davon kann vorliegend ohne Weiteres ausgegangen werden. 5.3 Nach dem Gesagten ist der Konkurshinderungsgrund der Tilgung bzw. Hinterlegung ausgewiesen. Damit bleibt nachfolgend die Zahlungsfähigkeit der Schuldneri n zu prüfen. 6. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. D i e Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die be- stehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen si e noch ni cht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung ihrer Si- tuation zu erkennen sind oder sie auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Abseh- bare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt wer- den, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vor- übergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile begli- chen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. 7.1.1 Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsve rha lte n und di e fi nan- zielle Lage vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss Auskunft Nr. ... aus dem Register des Betreibungsamtes Mittleres Tösstal vom 24. März 2017 (act. 5/8 = act. 11/2) wurde die Schuldnerin im Zeitraum August 2014 bis März 2017 (die Schuldnerin wurde am tt. September 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen, act. 8) insgesamt 116 Mal betrieben. Etwa die Hälfte aller Betreibungen, nämlich 57, resultiert aus dem Zeitraum Januar 2016 bis März 2017 (davon entfallen 13 auf das erste Quartal des laufenden Jahres) und zwar für eine Gesamtsumme von knapp Fr. 681'500.-- (d ari n ni cht enthalten si nd di e beiden dem Konkursbegehren zugrunde liegenden Forderungen aus den Jahren 2015). Davon si nd drei Betreibungen im Umfang von Fr. 78'040.90 erloschen und
eine Betreibungsforderung i n Höhe von Fr. 8'603.35 durch Zahlung an das Be- treibungsamt beglichen. Drei weitere Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 48'706.80 sind im Betreibungsregisterauszug mit dem Vermerk " Befriedigung nach Verwertung" versehen. 7.1.2 Sechs Betreibungen im Umfang von Fr. 96'325.95 waren am 24. März 2017 im Stadium "ZB Betreibung eingeleitet". I n 26 Betreibungen mit ei- ner Gesamtsumme von Fr. 203'118.20 wurde Rechtsvorschlag erhoben. 18 Be- treibungen mit einer Forderungssumme von total Fr. 246'629.95 befinden sich im Stadium Pfändung/Verwertung, wobei es sich bei diesen Forderungen aus- schliesslich um solche von öffentlich-rechtlichen Gläubigern handelt. Diese sind zwar von der Betreibung auf Konkurs ausgeschlossen (Art. 43 SchKG), jedoch für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit sehr wohl von Bedeutung (KuKo SchKG- Diggelmann, 2. Aufl. 2014, N 14 zu Art. 174 SchKG). Nach dem Gesagten si nd of- fene Betreibungsforderungen im Umfang von knapp über Fr. 546'000.-- zu be- rücksichtigen. Der Umstand allein, dass in zahlreichen Betreibungen Rechtsvorschlag er- hoben wurde (vgl. act. 5/8 und act. 18/4 Blatt 1), rei cht ni cht aus, um den Ni chtbe- stand dieser Betreibungsforderungen glaubhaft darzutun. D i e Schuldneri n äusser- te sich zu keiner der noch offenen Betreibungspositionen. Sie führte hiezu ledig- lich aus, dass umgehend nach Freischaltung ihres Kontos ca. Fr. 37'000.-- an das Betreibungsamt bezahlt werden könnten und gemäss Liquidationsplan per Ende 2017 eine weitere Zahlung von mindestens Fr. 169'000.-- getätigt werden könne, so dass bis dann die "bis heute erkennbaren Positionen für dieses Kapitel getilgt si nd" (act. 17 S. 2). Dabei verkennt sie, dass die offenen Betreibungsforderungen von Fr. 546'000.-- weit über diesen beiden Beträgen liegen. 7.2 Zu r finanziellen Lage des Unternehmens li ess di e Schuldneri n durch i hr einziges Mitglied des Verwaltungsrates, C._____ (vgl. act. 8), zusammenfassend ausführen, die angespannte Liquiditätssituation sei Folge von diversen Fehlern. Neben kaufmänni schen Fehlern habe die Firma kurz nach der Gründung ca. 15 Mitarbeiter gezählt und die hierzu erforderlichen Anfangsinvestitionen von über 1,2 Mio. Franken innert drei Jahren seien für den Kleinbetrieb nach dem heutigen
Kenntnisstand nicht tragbar gewesen. Hi nzu sei ei ne ungenügende Ar beitsauslas- tung gekommen, was zur Reduktion des Personalbestandes auf 10 Mitarbeiter geführt habe. Die Konsolidierung der Firma auf dem heutigen Stand mit Maschi- nen, Personal und einem ausgewogenen, guten Auftragsbestand garantiere, dass die alten Schulden und Betreibungen innert nützlicher Frist abgebaut werden könnten und zu ei nem geordneten Geschäftsbetrieb übergegangen werden kön- ne. Im laufenden Jahr stünden keine weiteren Investitionen zur Disposition (act. 17 S. 1-3). In den si ch auf Fr. 399'203.55 belaufenden Debitoren sei auch die Position des Hauptkunden, der Firma D._____ AG, mit einem Guthaben von Fr. 210'080.50 enthalten, was zeige, dass die Schuldnerin lange auf Zahlungen in der Baubranche warten müsse. Die Kreditoren in Höhe von Fr. 1'143'805.24 umfassten die lang-, mittel- und kurzfri sti gen Kreditoren sowie solche, mit welchen spezielle Vereinbarungen getroffen worden seien. Während die kurzfristigen Kre- ditoren fortlaufend bezahlt würden, werde die Begleichung der mittelfristigen Kre- ditoren bis September 2017 erfolgen (act. 17 S. 2 f.). Per 1. März 2017 habe der Auftragsbestand Fr. 1'810'000.-- betragen bzw. belaufe sich zufolge weiterer Aufträge nunmehr auf Fr. 2'100'000.-- . Die penden- ten Offerten für das laufende Jahr hätten ein Volumen von ca. Fr. 9 Mio. Aufgrund der Auftragsliste und der technischen Möglichkeiten sei eine monatliche Umsatz- aufstellung erarbeitet worden mit Vergleich zu Vorjahren. Die ersten drei Monate seien bereits erreicht und die weiteren Monate seien aufgrund des Auftragsbe- standes vorgegeben. Die Auftragsliste bilde die Einnahmenbasis für das Budget 2017. Gemäss diesem sollten am Jahresende alle monetären Probleme gelöst sein (act. 17 S. 2 f.). 7.3.1 Zum Beleg ihrer liquiden Mittel reichte die Schuldnerin zwei Konto- auszüge ein. Der Saldo auf dem Konto PostFinance belief sich per 28. März 2017 auf Fr. 94'470.45 (act. 11/4 = act. 18/4). Dieses Konto schei nt für den Geschäfts- betrieb nicht aktiv genutzt zu werden. So erfolgten im dargestellten Zeitraum Ja- nuar 2016 bis März 2017 nur zwei Gutschri ften: Am 15. Dezember 2016 zahlte di e Schuldneri n (vermutlich um den Negativsaldo von Fr. -38.00 auszugleichen)
Fr. 100.-- ein und am 28. März 2017 erfolgte eine Gutschrift von Fr. 94'479.30, einbezahlt von E._____, ... [Ortschaft]. Ausser den übli chen Kontoführungsspe- sen sind sodann auf diesem Konto seit Januar 2016 auch keine Lastschriften ve r- bucht. 7.3.2 Das Konto bei der UBS wies per 28. März 2017 einen Saldo von Fr. 33'612.37 auf (act. 11/4 = act. 18/4). Aus einem weiteren Dokument der UBS ("Pendente Zahlungen") vom 20. März 2017 ist der Auftrag für Salärzahlungen per 24. März 2017 i n Höhe von Fr. 58'809.65 ersichtlich (act. 11/4 = act. 18/4). Auffällig ist, dass der Kontoauszug der UBS für den Zeitraum 27. Dezember 2016 bis 28. März 2017 keine weiteren Belastungen i n etwa der Höhe der Salärzahlun- gen erhält. Ob das Mitarbeitersalär allenfalls gestaffelt ausbezahlt wurde, was un- übli ch wäre, i st ni cht bekannt. D i e Schuldneri n machte im Zusammenhang mit ihrer Liquidität geltend, zu- gesagte Geldeingänge von ca. Fr. 60'000.-- seien wegen der Publizierung im SHAB ausgeblieben, aber definitiv zugesagt worden, wenn weiter gearbeitet wer- den könne. Mit diesen Beträgen könnten die Löhne in Höhe von Fr. 58'809.65 für den Monat März 2017 bezahlt und ei ne Zahlung an das Betreibungsamt von ca. Fr. 37'000.-- geleistet sowie Einkäufe von Zement, Ankermaterial etc. getätigt werden (act. 17 S. 2). Woraus sich die von der Schuldnerin geltend gemachte Zu- sage der Zahlung von Fr. 60'000.-- konkret ergeben soll (bereits fällige Forderun- gen, verbindliche neue Aufträge etc.), wurde weder näher dargelegt noch doku- mentiert und dami t auch ni cht glaubhaft dargetan. Es ist daher davon auszuge- hen, dass mit Ausführung der pendenten Salärzahlungen für März 2017 auf dem UBS Konto ein Negativsaldo von Fr. -25'197.28 resultiert, welcher indes durch das Guthaben auf dem Konto PostFinance gedeckt ist. 7.4.1 Gemäss Auszug aus der Buchhaltung der Schuldnerin "Offene Pos- ten per 28. März 2017" stehen den Debitoren (fällig im Zeitraum April 2015 bis Mai 2017) in Höhe von Fr. 399'203.55 (lang-, mittel- und kurzfri sti ge, vgl. act. 17 S. 2) Kreditoren (fällig im Zeitraum Juni 2014 bis April 2017) i n Höhe von Fr. 1'143'805.24 gegenüber (act. 11/6 = act. 18/6). Dass, wie von der Schuldneri n behauptet (act. 17 S. 2 f.), die Position 21 der Kreditoren (= Fr. 87'619.25,
F._____ AG) vereinbarungsgemäss durch Arbeiten für diese Firma getilgt und sich die Position 49 (= Fr. 158'137.02, G._____ GmbH), für welche ei ne Bürg- schaft vo n C._____ wie auch eine Zahlungsvereinbarung bestehen soll, zufolge Mängelrüge um ca. Fr. 35'000.-- verringern werde, wurde von der Schuldnerin weder näher dargelegt noch belegt, weshalb die Kreditoren im gesamten ausge- wiesenen Betrag zu berücksichtigen si nd. Dabei handelt es sich zum Grossteil um kurzfristige Kreditoren (vgl. nachstehend Ziff. 7.6.1). 7.4.2 Obschon sich die Schuldnerin nicht explizit dazu äussert, lassen sich die meisten Betreibungsforderungen den entsprechenden Kreditoren-Positionen zuordnen, weshalb zu i hren Gunsten vermutungsweise davon auszugehen ist , dass i n den buchhalterisch erfassten Kreditoren für den Zeitraum Juni 2014 bis April 2017 (act. 11/6 = act. 18/6) auch sämtliche noch offenen Betreibungsforde- rungen enthalten si nd. 7.4.3 Nicht nachvollziehbar ist die von der Schuldnerin eingereichte Excel- Tabelle zu den Debitoren ausschliesslich für den Zeitraum Januar bis März 2017 (act. 5/10 = act. 11/8). Diese Positionen mit Fälligkeiten bis Ende März 2017 müssten bereits im vorerwähnten Buchhaltungsa us zug per 28. März 2017 (act. 11/6 = act. 18/6) enthalten sein. Ein Vergleich mit diesem zeigt, dass sich gemäss Buchhaltungsauszug die noch offenen Debitoren für das erste Quartal 2017 auf ca. Fr. 270'000.-- belaufen (Schuldner: H._____ AG, I._____ und E._____, act. 11/6 = act. 18/6), während die Schuldnerin in ihrer Excel-Tabelle Debitoren von knapp Fr. 422'000.-- für selbige Periode aufführt (act. 5/10 = act. 11/8). So si nd denn auch i n i hrer Excel-Tabelle zusätzli che Positionen enthal- ten, welche im unterzei chnete n Buchhaltungsa us zug ni cht zu fi nden si nd. Dies wäre erklärungsbedürftig gewesen. Es ist somit ausschliesslich vom Buchhal- tungsauszug (act. 11/6 = act. 18/6) auszugehen. 7.4.4 Dass der Schuldnerin von Gläubigern ein Zahlungsaufschub gewährt worden wäre, wie sie in einer handschriftlichen Notiz festhält (vgl. act. 11/2 vo r- letztes Blatt) wurde weder belegt noch wurde erläutert, um welche Gläubiger und Beträge es sich konkret handelt. Ei n Zahlungsaufschub wurde somit nicht glaub- haft gemacht.
7.5 Unter Berücksichtigung der Debitoren i n Höhe von Fr. 399'203.55 so- wie des Guthabens bei der PostFinance von Fr. 94'470.45 und des (nach Zahlung der Märzsaläre) negativen Saldo auf dem UBS Konto von Fr. -25'197.28 (vgl. vor- stehend Ziff. 7.3.2), denen Kreditoren in Höhe von total Fr. 1'143'805.24 (inkl. der Betreibungsforderungen, vgl. vorstehend Ziff. 7.4.2) gegenüber stehen, hat die Schuldneri n noch Schulden i m Umfang von knapp über Fr. 675'000.-- abzutragen. 7.6.1 In der Bilanz mit Stichtag 31. Dezember 2016 ist i hr Umlaufvermögen mit Fr. 637'699.32 bilanziert (flüssige Mittel Fr. 39'952.17, Forderungen aus Liefe- rungen und Lei stungen Fr. 357'737.15, übrige kurzfristige Forderungen Fr. 5'878.80, Warenvorräte/angefangene Arbeiten Fr. 234'131.20). Das Anlage- vermögen hatte einen Wert von Fr. 986'532.-- , wobei auf die mobilen Sachanla- gen Fr. 936'532.-- (darunter insb. Baumaschi nen und Geräte im Umfang von Fr. 810'000.-- ) und das ni cht ei nbezahlte Aktienkapital Fr. 50'000.-- entfielen (act. 11/7 = act. 18/7). Auf der Passivseite beträgt das kurzfristige Fremdkapital Fr. 1'442'121.23 (Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen Fr. 1'035'046.84, Verbindlich- keiten gegenüber verb. Unt./Organen Fr. 195'376.92, übrige Verbindlichkeiten Fr. 178'681.37, Rückstellungen Fr. 33'016.10). Das langfristige Fremdkapital ist mit Fr. 109'754.76 (Miete-Kauf Maschinen und Leasing Fahrzeuge) und das Ei- genkapital mit Fr. 72'355.33 bilanziert (Aktienkapital Fr. 100'000.-- , Verlustvortrag Fr. -27'757.17, Jahresgewinn Fr. 112.50, act. 11/7 = act. 18/7). 7.6.2 In der Erfolgsrechnung 2016 wurde ein Ertrag von total Fr. 2'613'559.45 ausgewiesen (Ertrag aus Arbeiten und Material Fr. 2'742'267.88, Bestandsänderungen an nicht fakturierten Leistungen Fr. -87'523.-- und Erlös- mi nderungen Fr. -41'185.43). Die Aufwände von total ca. Fr. 2'613'445.-- si nd verbucht mit: Materialaufwand Fr. 833'513.25, bezogene Dienstleistungen Fr. 34'011.48, Personalaufwand Fr. 1'062'108.52, Betriebsaufwand Fr. 550'613.15, Abschreibungen Fr. 118'801.16, Finanzaufwand Fr. 14'397.64, Staats- und Gemeindesteuern Fr. 1.75. Der Jahresgewinn betrug Fr. 112.50.
8.1 Es ist augenscheinlich, dass die beträchtlichen kurzfristigen Kreditoren mit dem Bankguthaben und den Debitoren bei weitem nicht gedeckt si nd. Die Schuldneri n wies für ihre finanziellen Schwierigkeiten insbesondere auf die hohen Anfangsinvestitionen von ca. Fr. 1,2 Mio. hin (act. 17). Den eingereichten Unterla- gen ist zu entnehmen, dass diese zum Grossteil in den Jahren 2013 bis 2015 er- folgten (act. act. 11/7 = act. 18/7; act. 11/9). Aus den Jahresrechnungen der ver- gangenen Jahre ist sodann ersichtlich, dass die Schuldnerin den Jahresverlust 2013/2014 von Fr. -21'483.-- im Folgejahr auf Fr. -6'274.-- reduzieren und im Ge- schäftsjahr 2016 erstmals einen Jahreserfolg von Fr. 112.50 ausweisen konnte, wenn auch zufolge des Verlustvortrages aus dem Vorjahr schliesslich ein Bilanz- verlust von Fr. -27'644.67 resultierte. Fraglich ist, weshalb sie trotz grundsätzli ch positiven Geschäftsgangs weiterhin zahlreiche Betreibungen (vgl. vorstehend Ziff. 7.1.1) in beträchtlichem Umfang generiert hat. Dies wurde von der Schuldne- ri n ni cht erläutert. 8.2 Die Schuldnerin wies in ihrer Beschwerdeschrift auf diverse Verände- rung im Geschäftsjahr 2016 im Vergleich zum Vorjahr hin, so auf die Reduktion ihrer langfristigen Kreditoren (Verbindlichkeiten aus Miete-/Leasing) von Fr. 271'949.64 auf Fr. 109'754.76 sowie des kurzfri sti gen Kreditorenpostens "KK Vorsorgeeinrichtung" von Fr. 99'906.50 auf Fr. 56'445.90 (act. 17 S. 3). Auch di e kurzfristigen Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Lei stungen konnte von Fr. 1'137'472.-- auf Fr. 1'035'046.-- gesenkt werden. Augenfällig ist, dass in der angespannten finanziellen Situation das der Schuldnerin von J._____ offenbar gewährte Darlehen nicht etwa gestundet oder in langfristiges Fremdkapital um- gewandelt, sondern von Fr. 77'160.-- auf Fr. 3'717.-- zurückbezahlt wurde (act. 11/7 = act. 18/7). 8.3 Aus der Jahresrechnung i st weiter ersichtlich, dass der Umsatz aus "Arbeiten und Material" in den Geschäftsjahren 2015 und 2016 konstant bei ca. Fr. 2,7 Mio. lag, während der Aufwand 2016 im Vergleich zum Vorjahr um ca. 8% gesenkt werden konnte. Zwar führten die Positionen "Bestands- änderung nicht fakturierte Leistungen" mit Fr. -87'523.-- und Erlösmi nderungen Fr. -41'185.43 schliesslich zu einem leichten Ertragsrückgang, zufolge Kostenre-
duktionen (vgl. nachstehend Ziff. 8.4) konnte im Geschäftsjahr 2016 jedoch wie gesagt erstmals ein Jahreserfolg ausgewiesen werden. 8.4 Gemäss Aufstellung der Schuldnerin belief sich ihr Auftragsbestand per 1. März 2017 auf Fr. 1'810'000.-- (act. 5/12 = act. 11/5). Gestützt auf die Auftrags- liste und ihre "technischen Möglichkeiten" habe sie eine monatliche Umsatzauf- stellung erarbeitet (act. 11/8 = act. 18/8), welche die Einnahmebasis für das Budget 2017 (act. 11/10 = act. 18/10) bil de. Der Umsatz für das erste Quartal 2017 sei denn auch errei cht worden (act. 17 S. 3), welche Darstellung indes un- belegt blieb. Der Umsatz allein sagt jedoch noch nichts über den eigentlichen Ge- schäftserfolg aus. Konkrete Ausführunge n zu Ausgaben bzw. Aufwendungen be- treffend das erste Quartal 2017 machte die Schuldnerin ni cht. Angesichts des Umstandes, dass der Umsatz für das erste Quartal 2017 unter jenem für die glei- che Vorjahresperiode liegt (vgl. act. 11/8 = act. 18/8), der Bestand der liquiden Mittel per 28. März 2017 im Vergleich zum Geschäftsabschluss 2016 zugenom- men hat, ist davon auszugehen, dass der Geschäftsgang jedenfalls nicht defizitär war. Wenn auch gemäss Aufstellung der Schuldnerin der Umsatz für das erste Quartal 2017 im Vergleich mit dem Vorjahresquartal zurückgegangen ist, rechnet sie bis Jahresende mit ei nem Zuwachs um 8,3% auf Fr. 2,97 Mio. und damit bei fast unverändert bleibendem Aufwandvolumen (2016 = 2'613'445.-- , 2017 = Fr. 2'621'000.-- , act. 11/10 = act. 18/10) mit einem Jahresgewi nn von Fr. 349'000.-- (act. 11/10 = act. 18/10). Dies erscheint im Vergleich zu den Erträ- gen (aus Arbeit und Material) der Vorjahre 2016 und 2015 in Höhe von je ca. Fr. 2,7 Mio. ni cht unreali stisch, zumal die Schuldnerin bereits Sanierungsmass- nahmen ergriffen hat. So wurden mit Ausnahme des Finanzaufwandes sämtliche Aufwandpositionen in den letzten beiden Jahren kontinuierlich gesenkt. In diesem Si nne wurde auch der Personalbestand angepasst und die entsprechenden Kos- ten von Fr. 1'189'954.72 auf Fr. 1'062'108.52 reduziert. Sodann stehen gemäss Darstellung der Schuldnerin für das Jahr 2017 keine grösseren Investi ti onen (mehr) an.
Die Offerten für das Jahr 2017 in Höhe von Fr. 9 Mio. (act. 11/5 = act. 18/5) müssen unberücksichtigt bleiben, da es sich bei diesen nicht um verbindliche Auf- träge handelt. 8.5 Der Liquidationsplan der Schuldnerin, gemäss welchem der Saldo 2017 mit Fr. 726'000.-- veranschlagt ist und die alten Schulden bi s in der zweiten Jahreshälfte bezahlt werden könnten (act. 18/4), erscheint indes wenig realistisch. Die darin aufgeführten Ausgaben sind einerseits zu tief (so ist z.B. der Lohnauf- wand tiefer als im Budget 2017 und der Jahresrechnung 2016, obschon keine Be- standveränderungen erwähnt wurden) oder fehlen anderseits gänzli ch (wie z.B. der Betriebsaufwand). Ebenfalls ni cht nachvollzi ehbar ist sodann die vorgenom- mene Reduktion der Kreditoren. Dass gewisse Forderungen als bestritten aufge- führt werden, ist irrelevant, da si ch di e Schuldneri n hi ezu ni cht näher äusserte (vgl. Ziff. 7.1.2). Ausgehend von einem voraussi chtli chen Gewi nn für das Ge- schäftsjahr 2017 i n Höhe von Fr. 349'000.-- wäre bei mindestens konstant blei- bendem positiven Geschäftsgang mit der Abzahlung der restli chen Schulden erst i n ei nei nhalb Jahren zur rechnen. 9. Die finanzielle Situation der Schuldnerin erscheint nach dem Gesagten als äusserst angespannt. Ihre kurzfristigen Kreditoren si nd durch die vorhandenen flüssigen Mittel und bestehenden Debitoren bei weitem nicht gedeckt. Zahlreiche Betreibungen aus den Jahren 2016/2017 befinden sich im Stadium der Pfän- dung/Verwertung. Zu Gunsten der Schuldneri n i st jedoch zu berücksi chti gen, dass der Jahresverlust 2015 (= Fr. -6'274.-- ) gegenüber dem Verlust des ersten Geschäftsjahres 2013/2014 (= Fr. -21'483.-- ) bedeutend hat reduziert werden können und 2016 auch zufolge Sanierungsmassenahmen erstmals ei n wenn auch marginaler Gewi nn hat ausgewiesen werden können. Dieser vermochte zwar den seit Beginn der Geschäftstätigkeit bestehenden Verlustvortrag als Folge der u.a. hohen Anfangsi nvesti ti onen ni cht zu kompensi eren, doch ist die Schuldneri n durchaus in der Lage, Überschüsse zu erzielen. Mit den eingereichten Unterlagen vermochte sie für das Geschäftsjahr 2017 ei ne realistischen Umsatzsteigerung bei gleich bleibenden Aufwendungen und damit einen positiven Geschäftsgang mit einem Jahresgewinn von knapp Fr. 350'000.-- glaubhaft zu machen. Zwar
konnten auch im ersten Quartal 2017 neue Betreibungen nicht vermieden werden, doch ist der Liquiditätsengpass auch unter dem Gesichtspunkt der hohen Investi- tionen in den ersten Jahren nach der Gründung zu würdigen, welche gemäss Darstellung der Schuldneri n i m laufenden Jahr ni cht mehr anfallen werden. Es bestehen nach dem Gesagten Anhaltspunkte für eine anhaltende Verbesserung ihrer finanziellen Situation, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass es i hr mögli ch sei n wird, die restliche Schuld (bestehend zum Grossteil aus öffent- lich-rechtli chen Forderungen) i n ei nei nhalb Jahren abzutragen. Demzufolge er- weist sich die Beschwerde – obschon es sich um einen Grenzfall handelt – als begründet und ist der über die Schuldnerin am 21. März 2017 eröffnete Konkurs aufzuheben. 10. Durch die verspätete (vollständige) Zahlung bzw. Hinterlegung hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Be- schwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat sie die Kosten des Konkursam- tes, die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes zu tragen. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. 11. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Pfäffi kon vom 21. März 2017, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Züri ch II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
versandt am: 5. Mai 2017