Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170083-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. K. Würsch Urteil vom 6. April 2017 i n Sachen
A._____ GmbH, Geschäftsführer: B._____ Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
gegen
C1._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Züri ch vom 23. März 2017 (EK170267)
Erwägungen:
um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO). 2.2. D i e Schuldneri n belegt mittels Zahlungsquittungen, die Konkursforderung samt Zi nsen, Umtriebsspesen und Betreibungskosten nach der Konkurseröffnung an die Gläubigerin bezahlt zu haben (act. 4/1 und act. 9). D i e Schuldneri n hat so- dann die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des Kon- kursamtes für die Zeit von der Konkurseröffnung bis zur allfälligen Aufhebung des Konkurses im Beschwerdeverfahren hinterlegt und für das Beschwerdeverfahren ei nen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 geleistet (act. 4/2-3). Damit gelingt es der Schuldnerin, den Konkursaufhebungsgrund der Ti lgung i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nachzuwei sen. 2.3.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldne- rin überdies i hre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit be- deutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen di e Schuldneri n noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil aus- schliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldne- rin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtra- gen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014).
2.3.2. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi elle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zü- rich 4 vom 31. März 2017 weist insgesamt vier zwischen dem 28. September 2016 und dem 8. März 2017 eingeleitete Betreibungen aus (act. 4/5). D arunter befindet sich die nun beglichene Konkursforderung der Gläubigerin. Die drei wei- teren gemäss Betreibungsregisterauszug noch offenen Betreibungen belaufen si ch auf ei nen Forderungsbetrag von insgesamt Fr. 5'549.89. In der Betreibung- Nr. 1 der Schweizerischen Eidgenossenschaft wurde der Zahlungsbefehl zuge- stellt. Die anderen beiden Betreibungen der C._____ AG mit den Nummern 2 und 3 sind bereits bis zur Konkursandrohung vorgedrungen. 2.3.3. Die Schuldnerin ist seit dem 3. Mai 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt den Betrieb einer medizinischen Massage- Praxis sowie die Erbringung damit zusammenhänge nder Dienstleistungen (act. 5). D i e Schuldneri n bestreitet die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung – und wohl auch diejenigen aus den Betreibungen-Nr. 2 sowie Nr. 3 – in der Höhe. Sie führt aus, die C2._____ AG habe die Lohnsumme der Kranken- taggeld- und der Unfallversicherung bei der Schlussrechnung zum Beitragsjahr 2015 willkürlich zu hoch eingeschätzt. Die Jahreslohnsumme sei nicht verifiziert worden. Diese betrage Fr. 6'040.00 und nicht wie von der Gläubigerin geschätzt Fr. 147'600.00. Die Konkursforderung sei nun aber i nklusi ve Zi nsen und Kosten beglichen worden (act. 2). Die Schuldnerin bestreitet sinngemäss auch den Be- stand der Forderung aus der Betreibung-Nr. 1 (act. 4/6). Sie reicht hierzu aber keine Belege ein. D i e Schuldneri n führt wei ter aus, gemäss Kontoauszug über ein Guthaben von über Fr. 80'000.00 zu verfügen, womit die Weiterführung i hrer Ge- schäftstätigkeit – selbst ohne Ei nnahmen – für ein weiteres Jahr gewährleistet sei. Sie werde ihren Zahlungsverpflichtunge n auch i n Zukunft nachkommen, sofern die Forderungen korrekt seien und dem Gesetz entsprechen würden (act. 4/7). 2.3.4. Die Schuldneri n reicht keine Belege, wie etwa Debitoren- und Kreditoren- listen, einen Zwischenabschluss sowie Jahresabschlüsse, Steuererklärungen oder Steuerrechnunge n der letzten Jahre ein, was die Liquiditätsprüfung er-
schwert. Zu beachten ist jedoch, dass die Schuldnerin in der Lage war, innert kur- zer Zeit genügend flüssige Mittel aufzubringen, um die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten zu begleichen, beim Konkursamt Fr. 1'200.00 zu hi nterlegen und die Kosten für das Beschwerdeverfahren vorzuschiessen (vgl. act. 4/2-4 und act. 9). Gegenüber der Schuldnerin bestehen drei offene Betreibungsforderungen, welche sie ohne weitere Belege einzureichen in der Höhe resp. dem Bestand be- streitet. In zwe i Betreibungen ist bereits die Konkursandrohung erfolgt, was – um eine erneute Konkurseröffnung zu verhindern – bedingt, dass die Schuldnerin über genügend flüssige Mittel verfügt. Dass dies der Fall ist, schei nt durch den von i hr eingereichten Kontoauszug belegt, welcher einen aktuellen Saldo des Kontokorrentkontos von rund Fr. 84'000.00 aufweist (act. 4/8). D er Schuldneri n scheint es jedenfalls möglich zu sein, daraus die noch offenen Betreibungen über i nsgesamt Fr. 5'549.89 zu begleichen, unbeschadet dessen, dass über ihre weite- ren laufenden Verbindlichkeiten (wie z.B. Miete, Löhne) nichts bekannt ist. Inso- weit glaubhaft erscheint es ebenso, dass diese Mittel es der Schuldnerin erlauben werden, i n Zukunft den laufenden Verpflichtungen regelmässig nachzukommen. Die bloss temporäre Illiquidität bzw. die Zahlungsfähigkeit der Schuldneri n erweist sich trotz der wenigen vorliegenden Belege als gerade noch hinreichend glaubhaft im Si nne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. D enn glaubhaft gemacht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfä hi gkei t. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldneri schen Unternehmens ni cht von vornherei n ausgeschlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung ge- stellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.), zumindest dann, wenn es um eine erstmalige vorübergehende Illiquidität geht. D i es führt zur Guthei ssung der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses über di e Schuldneri n.
Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuldneri n aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch i hre Zah- lungssäumni s verursacht hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Züri ch vom 23. März 2017, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Aussersihl-Züri ch wird angewiesen, von dem bei ihm ein- bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.00 (Fr. 1'200.00 Zahlung der Schuldne- rin sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht ge- leisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu- zahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Züri ch (unter Rücksendung der ersti nstanzli che n Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zü rich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zü- rich 4, je gegen Empfangsschein.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: 6. April 2017