Rechtsverzögerung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs

Geschäfts-Nr.: PS170085-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Ge- richtsschreiber lic. iur. R. Barblan Urteil vom 23. Mai 2017 in Sachen

A._____, Beschwerdeführer,

betreffend Rechtsverzögerung

im Verfahren CB170044 des Bezirksgerichtes Zürich

Erwägungen: I. 1. Am 28. März 2017 ging beim Bezirksgericht Zürich als untere kantona- le Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs (nachfolgend Vor- instanz) ein Schreiben von A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) ein. Dieses trug die Überschrift "Beschwerde 'gewinnmaximiert statt konsensorientiert' zur Pfändung 1 des Betreibungsamtes Zürich ..." (act. 3/1). Neben Ausführungen zu betreibungsrechtlichen Sachverhalten und kritischen Bemerkungen zu verschie- denen Handlungen des Betreibungsamtes enthielt die Eingabe Begründungen und folgende "Anträge 1. Lassen Sie sich von der B._____ AG den Eingang des für die gesamte Miet- periode bezahlten Mietbetrages bestätigen (siehe Kontaktdaten). 2. Klären Sie beim Betreibungsamt ab, warum mir anlässlich meines Besuchs am Pfändungsvollzugstag, dem 2. Februar 2017, wozu mich das Betreibungsamt bestellt hatte, die angeblich am selbigen Tag vollzogene Pfändung von zusätz- lichen Fr. 2'500.– aufgrund einer veralteten Forderung derselben Gläubigerin nicht angekündigt und darob nicht nur Vermögenswerte meiner Firma gepfän- det, sondern auch eine Kontosperrung veranlasst wurde (vgl. Bestätigung der Kontosperrung durch Stadtammann C._____ vom 17. März 2017). 3. Der zu viel gepfändete Betrag ist vom Betreibungsamt zurückzuvergüten und die Sperrung meines Firmenkontos sofort aufzuheben. Eine Kopie der Ent- sperrungsverfügung ist am Betreibungsschalter zur Abholung innert Wochen- frist (spätestens am 3. April 2017) bereitzuhalten." "Anträge 3. Begründen Sie, wie es sein kann, dass eine Pfändung am 2. Februar 2017 vollzogen wird, obwohl das entsprechende Fortsetzungsbegehren erst am da- rauffolgenden Tag eingegangen ist (vgl. Pfändungsurkunde vom 9. März 2017). 4. Es besteht eine Differenz von Fr. 180.– zwischen der im Rechtsvorschlag und in der Pfändungsurkunde vermerkten Betragshöhe der Forderung. Auf was für eine Leistung beruht der Forderungszuwachs?" "Anträge 1. Die Forderungsdifferenz ist auszuweisen, zu begründen und wenn die Automa- tionsvermutung zutrifft, die Provenienz entsprechender Mittel ansatzweise aus- zuweisen (vgl. Erklärung zur eingesetzten Software). 2. Die Pfändung ist in ihrer Gesamtheit zu stornieren."

Beigelegt war die Pfändungsurkunde, Pfändung 1, des Betreibungsamtes Zürich ... vom 9. März 2017 (act. 3/2). Die Vorinstanz nahm die Eingabe als Be- schwerde gegen die Pfändung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich ... entgegen und legte dafür das Verfahren mit der Geschäftsnummer CB170044 an. 2. Mit einem "Nichteinhaltung von gesetzter Frist; weitere Verzögerungen zu befürchten" überschriebenen Brief wandte sich der Beschwerdeführer am 6. April 2017 an die Kammer. Darin führte er aus, die Vorinstanz sei seiner in der Beschwerde angesetzten Frist zur Bereithaltung einer Entsperrungsbestätigung nicht nachgekommen, weshalb er annehmen müsse, dass auch der von ihm fest- gestellte per Pfändung veranlasste Zahlungsüberschuss auf sich warten lasse. Er habe Zahlungsverpflichtungen einzuhalten. Es könne nicht sein, dass er aufgrund von Verzögerungen beim Bezirksgericht und wegen durch das Betreibungsamt zu viel gepfändeter Guthaben in weitere Zahlungsschwierigkeiten gerate (act. 2). Damit hat der Beschwerdeführer sinngemäss Rechtsverzögerungsbeschwerde im Verfahren CB170044 erhoben. 3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 3/1-3). Das Ver- fahren ist spruchreif. II. 1.1. Gemäss Art. 319 lit. c ZPO sind Fälle von Rechtsverzögerung mit Be- schwerde anfechtbar. Es können nicht nur Rechtsverzögerungen gerügt werden – wie der Wortlaut von Art. 319 lit. c ZPO vermuten liesse –, sondern auch die qualifizierte Form der Rechtsverweigerung nach Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. B OTSCHAFT ZPO, S. 7377). Die formelle Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung, welche sich im Nichtstun beziehungsweise bloss verzögertem Tun äussert, ist von der materiellen Rechtsverweigerung, somit der willkürlichen Entscheidung, zu unterscheiden, welche das Bestehen einer Verfügung voraus- setzt und eine Gesetzesverletzung darstellt. Als Rechtsverzögerung im Sinne von Art. 319 lit. c ZPO gilt nur die formelle Rechtsverweigerung resp. -verzögerung,

d.h. die ausdrückliche oder stillschweigende Weigerung eines Gerichts, eine im Gesetz vorgesehene und von einem Verfahrensbeteiligten anbegehrte Amtshand- lung zu erledigen beziehungsweise nicht innert der gesetzlichen oder durch die Umstände gebotene Frist vorzunehmen. Da es in Fällen der Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung daher regelmässig an einer anfechtbaren Entscheidung fehlt, ist die Beschwerde nach Art. 319 lit. c ZPO auch ohne Vorliegen eines ei- gentlichen Anfechtungsobjekts zulässig. Aus dem gleichen Grund ist das Rechts- mittel an keine Frist gebunden (Art. 321 Abs. 4 ZPO; vgl. zum Ganzen H OFFMANN- N OWOTNY, in: KUNZ/HOFFMANN-NOWOTNY/STAUBER, ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Art. 319 N 42 f. sowie ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 319 N 16-18). 1.2. Die Beschwerdeinstanz prüft eine Rechtsverweigerung mit freier Kogni- tion. Dabei ist allerdings der Gestaltungsspielraum des Gerichts, dem die Verfah- rensleitung zusteht, zu berücksichtigen. Eine eigentliche Pflichtverletzung und damit in diesem Sinne eine Rechtsverzögerung ist daher nur in klaren Fällen an- zunehmen (vgl. statt vieler ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, a.a.O., Art. 320 N 7 mit Hinweisen). 2.1. Eine Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann in den Vor- bringen des Beschwerdeführers (vgl. Erw. I./2.) nicht gesehen werden. So ist die Angemessenheit der Dauer im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Zu berücksichtigen sind unter anderem die Dringlichkeit der Sache, die Komplexität des Verfahrens und die notwendige Zeit für Instruktionen und Abklärungen. Ins Gewicht fällt dabei auch das Verhalten der Parteien. In Angelegenheiten des summarischen Verfah- rens sowie insbesondere bei vorsorglichen Massnahmen und superprovisorischen Anträgen darf die um Rechtsschutz ersuchende Partei bei begründetem Schutz- anspruch mit einer gerichtlichen Anordnung innert weniger Tage – in komplexeren Fällen aber immerhin auch innerhalb von einigen Wochen – rechnen (vgl. dazu K URT BLICKENSTORFER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 319 N. 49 sowie BK ZPO-S TERCHI, Art. 319 N. 16 ff., je mit Hinweisen). Es ist ein objektiver Massstab anzulegen und nicht auf die subjektiven Vorstellun-

gen der Parteien abzustellen. Die Frist, welche der Beschwerdeführer der Vo- rinstanz setzte (vgl. unten 2.2.), ist daher für die Beurteilung, ob eine Rechtsver- zögerung vorliegt, nicht massgeblich. 2.2. Wie eingangs erwähnt (vgl. Erw. I./1.) beantragte der Beschwerdefüh- rer vor Vorinstanz unter anderem die Rückvergütung des zu viel gepfändeten Be- trages sowie die sofortige Entsperrung seines Firmenkontos, wobei eine Kopie der Entsperrungsbestätigung spätestens am 3. April 2017 am Betreibungsschalter zur Abholung bereit stehen müsse (act. 3/1 S. 1). Der Umstand, dass die Vor- instanz diesen Ersuchen nicht nachgekommen war, veranlasste ihn zur vorlie- genden Beschwerde ans Obergericht (vgl. act. 2). Ob der Beschwerdeführer als juristischer Laie mit seinem Schreiben an die Vorinstanz vom 28. März 2017 zu- mindest sinngemäss um Erlass vorsorglicher oder gar superprovisorischer Mass- nahmen ersuchen wollte, ist unklar. Zwar kann ein entsprechender Antrag auch implizit, nämlich aus den dargelegten Umständen und den eingereichten Unterla- gen hervorgehen (vgl. ZK ZPO-Zürcher, a.a.O., Art. 265 N. 5). Allerdings sind die Voraussetzungen einer vorsorglichen oder superprovisorischen Massnahme glaubhaft zu machen. Das bedeutet nach ständiger Lehre und Rechtsprechung, dass der Gesuchsteller seinen Antrag schlüssig und vollständig zu begründen und soweit möglich zu belegen hat. Das betrifft insbesondere die Dringlichkeit aber auch den Verfügungsanspruch und den Verfügungsgrund, auf welchen der Ge- suchsteller sich beruft (BGer 5A_202/2007, E. 3.3; ZR 2002 Nr. 24; BSK ZPO- S PRECHER, 2. Aufl. 2013, Art. 265 N. 5; JOHANN ZÜRCHER, DIKE, a.a.O., Art. 265 N. 4 f.; ZK ZPO-ZÜRCHER, a.a.O., Art. 265 N. 5 f.). 2.3. Vor Vorinstanz begründete der Beschwerdeführer seine Anträge auf Rückforderung zu viel gepfändeter Vermögenswerte und um sofortige Entsper- rung seines Firmenkontos lediglich mit den Hinweisen, er habe gegenüber seiner Vermieterin einer Zahlungsverpflichtung nachzukommen bzw. am Tag des Pfän- dungsvollzugs habe keine Schuld gegenüber der Gläubigerin bestanden. Weiter fügte er an, die gepfändeten Vermögenswerte würden die mit der Gläubigerin vereinbarte Zahlungsverpflichtung übersteigen. In Bezug auf die Sperrung seines Firmenkontos führte der Beschwerdeführer einzig aus, das Betreibungsamt sei

dazu gar nicht befugt (vgl. act. 3/1 S. 1). Belege für seine Ausführungen reichte der Beschwerdeführer keine ein. Zwar verwies er in seiner Eingabe an die Vo- rinstanz wiederholt auf verschiedene Unterlagen (vgl. act. 3/1 S. 1) und listete am Schluss des Schreibens eine Reihe von Beilagen auf (vgl. act. 3/1 S. 3), reichte jedoch einzig die Pfändungsurkunde, Pfändung 1, des Betreibungsamtes Zürich ... vom 9. März 2017 (vgl. act. 3/2) ins Recht (vgl. auch act. 4). 2.4. Aufgrund dieser sehr knappen und vor allem nicht schlüssig vorgetra- genen Begründung sowie mangels Belegen kann der Vorinstanz nicht vorgehal- ten werden, sie hätte aus der Eingabe vom 28. März 2017 – zumindest implizit – schliessen sollen, der Beschwerdeführer ersuche um Erlass vorsorglicher oder gar superprovisorischer Massnahmen. Die Beschwerde an das Obergericht er- folgte mit Postaufgabe vom 3. April 2017 und somit 7 Tage nach Eingang des Schreibens des Beschwerdeführers an die Vorinstanz. Dass die Vorinstanz innert dieser kurzen Zeit keine Verfahrensschritte vorgenommen hat, vermag vor die- sem Hintergrund weder eine Rechtsverweigerung noch eine Rechtsverzögerung zu begründen. Die vom Beschwerdeführer selbst gesetzte Frist ändert nichts da- ran. Der Beschwerdeführer wäre gehalten gewesen, sich bei der Vorinstanz nach dem Stand des Verfahrens zu erkundigen, bevor er an die Rechtsmittelinstanz ge- langte. Die Beschwerde ist entsprechend abzuweisen. III. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG), und es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer und – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich sowie an das Be- treibungsamt Zürich ..., je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. R. Barblan

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