Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170119-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. S. Bohli Roth Urteil vom 8. August 2017 i n Sachen
A._____ AG, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et lic. oec. X._____,
gegen
B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 31. Mai 2017 (EK170092)
Erwägungen:
Weist der Schuldner im Beschwerdeverfahren nach, dass er die der Kon- kurseröffnung zugrunde liegende Forderung samt Zinsen und Kosten bereits vor Konkurseröffnung bezahlt hat, ist für die Gutheissung der Beschwerde erforder- lich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes sichergestellt werden. In diesen Fällen sieht die Kammer nach ständiger Praxis vom Erfordernis der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ab; dies ungeachtet dessen, dass der Schuldner – mit Blick auf die Sicherstellung der Konkurskosten – auch auf erst nach der Konkurseröffnung verwirklichte Tat- sachen abstellt (vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79). 4.a) Der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. ... des Betreibungs-amtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon lautet auf einen Forderungsbetrag von Fr. 56'660.– zuzügli ch Zi nsen und Betrei bungskosten für "ausstehende Mietzinse seit April 2016 bis Februar 2017 (11 x CHF 6'060.00 abzüglich Teilzahlung von CHF 10'000.–, mittlerer Verfall)". Da der am 22. Februar 2017 im Umfang von Fr. 36'660.– erhobene Teilrechtsvorschlag offenbar (noch) nicht beseitigt ist, setz- te die Gläubigerin die Betreibung nur i m Umfang von Fr. 20'000.– sowie Zi nsen und Kosten fort (act. 5/5, act. 7/1). b) Mit Valuta vom 27. Februar 2017 überwies die Schuldnerin ohne An- gabe eines Zahlungszwecks Fr. 5'000.– und Fr. 6'600.– an die Gläubigerin. Diese quittierte die Zahlungseingänge von total Fr. 11'600.– mit Schreiben vom 14. März 2017 und erklärte, dass hiervon Fr. 5'540.– an die Betreibung angerechnet wür- den (act. 2 S. 4 f., act. 5/6: Fr. 5'0 00.– und die Differenz von Fr. 6'600.– und Fr. 6'060.– = Fr. 5'540.–). Nach Treu und Glauben i st davon auszugehen, dass die Schuldnerin damit nicht den nur fünf Tage zuvor bestrittenen Betrag von Fr. 36'000.– reduzieren wollte, weshalb ihre Teilzahlung an die dem Konkursbe- gehren zugrunde liegenden Forderung von Fr. 20'000.– anzurechne n i st. Es ver- bleiben somit Fr. 14'460.–. Am 27. März und 27. April 2017 leistete die Schuldnerin je Fr. 6'060.– an die Gläubigerin, welche die Überweisungen am 18. Mai 2017 bestätigte (act. 2 S. 5, act. 5/7). Da sich weder die Schuldnerin noch die Gläubigerin zur Tilgungsreihen- folge äusserten, ist die Zahlung von Fr. 12'120.– i n Anwendung von Art. 87
Abs. 1 OR an die betriebene Forderung und da wiederum an den ni cht durch Rechtsvorschlag gehemmten Teil der Betreibung anzurechnen. Dieser verringerte sich demnach von Fr. 14'460.– auf Fr. 2'340.–. Schliesslich überwies die Schuldnerin abermals ohne Nennung eines Zah- lungsgrundes am 26. Mai 2017 (Valuta) weitere Fr. 6'100.– an die Gläubigerin (act. 2 S. 5 f., act. 5/8-9). Ergänzend führt si e in ihrer Beschwerde aus, bei Bu- chungen mi ttels E-Banking seien die Daten der Belastung des Senderkontos und der Gutschrift auf dem Empfängerkonto identisch oder würden höchstens einen Bankwerktag abweichen. Demnach seien die Fr. 6'100.– der Gläubigerin eben- falls am Freitag, 26. Mai 2017, spätestens aber am Montag, 29. Mai 2017 zuge- gangen (act. 2 S. 6). Für die Frage, wann eine Zahlung als erfolgt gilt, ist auf das Datum der Belastung des Senderkontos abzustellen, da ein Schuldner den Zeit- punkt des Zahlungseingangs beim Gläubiger im Allgemeinen nicht nachzuwei sen vermag (vgl. auch Art. 143 Abs. 3 ZPO zur Fri stwahrung). Massgebend ist somit der 26. Mai 2017. Nach dem oben Gesagten sind auch die Fr. 6'100.– an die Be- treibung, soweit sie nicht durch Rechtsvorschlag eingestellt i st, anzurechne n, bis die Konkursforderung samt Zinsen und Betreibungskosten vollständig getilgt ist. Am 26. Mai 2017 belief sich die Konkursforderung noch auf Fr. 3'253.45 (Fr. 2'340.– Restschuld + Fr. 706.85 Zins [7/6] + Fr. 206.60 Betreibungskosten [7/6]). Mit der gleichentags erbrachten Zahlung wurde die Forderung samt Zinsen und Betreibungskosten damit vor der Konkurseröffnung am 31. Mai 2017 begli- chen. Es verbleibt ein Überschuss von Fr. 2'846.55. c) Der Vori nstanz lagen im Zeitpunkt der Konkursverhandlung lediglich das oben erwähnte Schreiben der Gläubigerin vom 14. März 2017 mit einer Ei n- zahlungsqui tt ung und zwei weitere Buchungsnachweise vom Dezember 2016 von Zahlungen von Fr. 10'000.– und F. 6'060.– vor (act. 7/14-16). Mi t di esen ni cht nä- her kommentierten Belegen war die Ti lgung der Konkursforderung nicht hi nrei- chend nachgewiesen bzw. nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz den Konkurs zu Recht eröffnete. Anzumerken bleibt indes Folgendes: Anlässlich der Verhand- lung vom 31. Mai 2017 wies der Konkursrichter die Schuldnerin auf den ungenü- genden Zahlungsnachweis hin. Er führte weiter aus, dass der Konkurs eröffnet
werden müsse, sollte die gesamte betriebene Schuld nicht bis am Nachmittag be- zahlt werden (Prot. I S. 1 = act. 7/17A). In Anbetracht dieser Erklärung durfte die Schuldneri n auch ohne genaue Zeitangabe nach Treu und Glauben davon aus- gehen, dass der Konkursrichter mit der Eröffnung bis gegen 16.00 Uhr zuwarten würde. Stattdessen eröffnete er den Konkurs bereits um 11.30 Uhr, nachdem die Gläubigerin auf telefonische Nachfrage des Gerichtes die vollständige Tilgung der Forderung bestritten hatte (act. 7/18-19). Aus diesem Vorgehen erwuchs der Schuldnerin insofern kein Nachteil, als sie der Vorinstanz auch bis am (späteren) Nachmittag des 31. Mai 2017 keine weiteren Unterlagen vorlegte. Zwar gab sie gleichentags verschiedene Belege zur Post, welche aber erst am 1. Juni 2017 und damit effektiv verspätet bei der Vorinstanz eingingen (act. 7/22 und 7/23/1-6). 5.a) Zu den Kosten, die der Schuldner dem Gläubiger gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abwendung des Konkurses zu zahlen hat, gehören nebst den Betreibungskosten auch die Kosten des Konkursamtes sowie des konkursrichter- li chen Verfahrens (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 172 N 3; siehe auch act. 7/6). Die Schuldnerin bezahlte bereits vor der Konkurseröffnung bei der Be- zirksgerichtskasse die auf der Vorladung aufgeführten Fr. 250.– (act. 2 S. 7, act. 5/12, act. 6 Dispositiv-Ziffer 4, act. 7/6). Die Gerichtskosten fallen aber nur dann in dieser reduzierten Höhe an, wenn eine Erklärung des Gläubigers (Rück- zug des Konkursbegehrens oder Stundung) oder vom Schuldner nachgewiesene Gründe i m Si nne von Art. 172 ff. SchKG der Konkurseröffnung entgegenstehen. Vorliegend wurde der Konkurs indes eröffnet, weshalb sich die effektiven Ge- richtskosten auf Fr. 500.-- belaufen (act. 6 Dispositiv-Ziffer 3). Mi t Ei nrei chung der Beschwerde belegte die Schuldnerin nunmehr, dass sie am 16. Juni 2017 und damit innerhalb der Beschwerdefrist sowohl die Kosten des Konkursamtes als auch die noch offenen Gerichtskosten sichergestellt hatte (act. 2 S. 8, act. 5/14). Ebenfalls rechtzeitig leistete sie den Barvorschuss für das zweitinstanzli che Ver- fahren (act. 11). Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind da- mit erfüllt, ohne dass, wie unter Ziffer 3 erwogen, die Zahlungsfähigkeit zu prüfen wäre.
b) Wie oben gesehen überstieg die Zahlung der Schuldnerin vom 26. Mai 2017 in Höhe von Fr. 6'100.– die (Rest-)Konkursforderung um Fr. 2'846.55 (Erw. 4.b)). Zusätzlich zahlte die Schuldnerin am 31. Mai 2017 noch vor der Kon- kurseröffnung beim Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon Fr. 927.45, wo- von Fr. 913.45 (Zins und Betreibungskosten) an die Gläubigerin abgeliefert wur- den (act. 2 S. 7 f., act. 5/13). Der aufgelaufene Zins sowie die Betreibungskosten wurden demnach, soweit ersichtlich, doppelt beglichen. Wofür die Schuldneri n den Überschuss sowie nochmals Fr. 927.45 leistete bzw. ob sie daraus gegen die Gläubigerin einen Anspruch auf Rückerstattung hat, ist in diesem Verfahren nicht weiter abzuklären. Dass die Schuldnerin ihre Zahlungen an die Konkursforderung anrechnen bzw. diese damit tilgen wollte, ist wie ausgeführt mit Blick auf die ge- setzliche Anrechnungsordnung von Art. 87 OR anzunehmen. Hingegen musste die Gläubigerin nicht davon ausgehen, dass mit den Zahlungen nebst der betrie- benen Schuld auch die Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes be- zahlt werden sollten, zu mal si ch hi erfür kei nerlei Anhaltspunkte aus den Akten er- geben und die Schuldnerin diese Kosten beim Konkursamt (erneut) sicherstellte. Die entsprechende nachträgliche Anrechnungserklärung in der Beschwerdeschrift ist daher unbeachtli ch (act. 2 S. 7 f.). Der Gläubigerin ist demnach der gesamte an die Vorinstanz geleistete Vorschuss von Fr. 1'800.– zurückzuerstatten. 6. Demzufolge erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzu- hei ssen. 7. Die Kosten beider Instanzen sowie des Konkursamtes hat die Schuld- nerin zu tragen, da sie durch ihre Säumnis das Verfahren verursacht hat. Für eine Kostenauflage an die Gläubigerin besteht kein Grund (act. 2 S. 2). Diese sah sich durch die verspätete Zahlung der Schuldnerin überhaupt erst veranlasst, das Konkursbegehren zu stellen. Es ist Sache der Schuldnerin, das Konkursgericht über vorgenommene Zahlungen umfassend i n Kenntni s zu setzen. Schli essli ch liegt es in i hrem Interesse, durch rechtzeitige Mitteilung an das Gericht die Eröff- nung des Konkurses wenn möglich abzuwenden.
Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Ei nzelgerichtes des Be- zirksgerichtes Meilen vom 31. Mai 2017, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von den Parteien je zur Hälfte bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 500.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Riesbach-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 3'050.– (Fr. 1'500.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'550.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei- nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah- len. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Ei nzelgericht des Be- zirksgerichtes Meilen (unter Rücksendung der ersti nstanzli chen Akten) und das Konkursamt Riesbach-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Küs- nacht-Zollikon-Zumi kon, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am: 9. August 2017