Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170144-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 18. Juli 2017
i n Sachen
A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
gegen
B._____ (Schweiz) AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 4. Juli 2017 (EK170731)
Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. D i e Schuldneri n und Beschwerdeführeri n (nachfolgend Schuldneri n) i st ei ne GmbH mit Sitz in Zürich, welche in erster Linie die Führung von Kiosken, Take away, den Verkauf von Kiosk Artikeln sowie den Handel mit Waren aller Art be- zweckt (act. 11). 2.1 Mit Urteil vom 4. Juli 2017 eröffnete das Einzelgericht des Bezirksgerichts Zürich für nachstehende Forderung der Gläubigerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Gläubigerin) den Konkurs über die Schuldneri n (act. 5 [= act. 3 = act. 6/12]): Fr. 2'435.25 nebst Zins zu 5 % seit 16.07.2016 Fr. 146.60 Betreibungskosten 2.2 Mit am 11. Juli 2017 überbrachter Eingabe erhob die Schuldnerin rechtzeitig (vgl. act. 6/15) Beschwerde gegen diesen Konkursentscheid, wobei sie die Auf- hebung des Konkurses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung bean- tragte (act. 2). Mit Verfügung vom 12. Juli 2017 wurde der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung einstweilen verweigert, weil die Schuldnerin zur Begründung ihrer Zahlungsfähigkeit auf eine Beilage verwiesen hatte, welche nicht eingereicht worden war; sie wurde darauf hingewiesen, dass sie die fehlende Beilage sowie weitere Unterlagen bis zum Ende der Beschwerdefrist nachreichen könne. Gleichzeitig wurde ihr Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt (act. 7). Dieser wurde fristgerecht geleistet (vgl. act. 10). Zudem reichte die Schuldnerin innert Frist eine weitere Beilage ein (act. 9). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6/1-15). Das Verfahren ist spruchreif.
II. Zur Beschwerde im Einzelnen 1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden ei nen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die Schuldneri n sowohl i hre Zahlungsfä hi gkei t als auch ei nen der drei Konkurshi nde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin- dernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen wer- den nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5). 2.1 Die Schuldnerin belegt mittels zweier Abrechnung des Betreibungsamtes Zü rich 4, dass sie die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderungen mit Zahlungen vom 4. Juli 2017 und 7. Juli 2017 vollständig getilgt hat (act. 4/2/1-2; vgl. auch act. 4/5). Im Weiteren hat sie am 10. Juli 2017 beim Konkursamt Aus- sersihl-Züri ch zur Deckung der Kosten des Konkursgerichts und des Konkursver- fahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung Fr. 1'200.– sichergestellt (act. 4/3). Schli essli ch hat di e Schuldneri n am 11. Juli 2017 den Kostenvorschuss für das hiesige Konkursverfahren von Fr. 750.– bei der Obergerichtskasse einbe- zahlt (act. 4/4; act. 10). Der Konkurshinderungsgrund der Tilgung bzw. Hi nterle- gung ist somit ausgewiesen. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu errei- chen, hat die Schuldnerin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. 2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti- ierte Behauptung voraus. Die Schuldnerin muss somit ihre finanziellen Verhältnis- se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Ei nnahmen und Aus- gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie sie die anstehenden Schulden be- zahlen kann. Auch wenn di e Schuldneri n di e Zahlungsfä hi gkei t ni cht stri kt bewei-
sen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein ni cht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zutreffen, auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715 E. 3.1, BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist die Schuldnerin, wenn sie über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen eine Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfä hi g erschei nen, ausser wenn kei ne wesentli chen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unab- sehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich eine Schuldnerin, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, sys- tematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten einer Konkur- sitin gewonnenen Gesamteindrucks (BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014, E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Ver- pflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufen- den Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014). 2.3 Aus dem Auszug der Schuldnerin aus dem Betreibungsregister des Betrei- bungsamtes Zürich 4 vom 10. Juli 2017 ergibt sich neben der Konkursforderung (Betreibung-Nr. ...) nur eine weitere Betreibung über einen Betrag von Fr. 1'746.65 (act. 4/5). Zu dieser führt die Schuldnerin aus, die fragliche Gläubige- rin (SVA des Kantons Züri ch) habe ei ne Rechnung ni cht mi t ei nem Guthaben für Kinderzulagen verrechnet, sondern direkt betrieben. Der Grund für die versäumte Bezahlung sei die Abwesenheit des Geschäftsführers der Schuldnerin gewesen; normalerweise komme so etwas nie vor (act. 4/6). 2.4 Zu i hrer Zahlungsfähi gkei t führt di e Schuldneri n sodann aus, die Firma laufe gut und die Rechnungen seien immer rechtzeitig bezahlt worden. Weitere Schul- den bestünden nicht (act. 4/6). Der Bilanz der Schuldnerin für das Jahr 2016 ist ei n Gewi nn von Fr. 8'484.41 zu entnehmen (act. 9).
2.5 Insgesamt ist festzuhalten, dass sich dem Betreibungsregisterauszug der Schuldneri n kei nerlei Hinweise für das Bestehen andauernder Zahlungsschwie- rigkeiten entnehmen lassen. Mithin handelt es sich vorliegend um die erste Kon- kurseröffnung. Zudem hat die Schuldnerin belegt, dass sie im Geschäftsjahr 2016 einen kleinen Gewinn erzielt hat. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist auf- grund dessen, sowie vor dem Hintergrund, dass sie die nunmehr noch offene Be- treibung aus den Gewinn des Jahres 2016 ohne Weiteres hätte begleichen kön- nen, zumi ndest als wahrschei nli cher ei nzustufen, als i hre Zahlungsunfähigkeit. Deshalb ist die Beschwerde gutzuheissen und der Konkurs aufzuheben. III. Kosten und Entschädigungsfolgen 1. Durch die verspätete Zahlung hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanzli- che Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb ihr die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes aufzuerlegen sind. Die Spruchge- bühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrech- nen. 2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver- fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Züri ch vom 4. Juli 2017 (Geschäfts-Nr. EK170731-L), mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzli che Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
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