Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170152-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. i ur. M. Stamm- bach sowie Gerichtsschreiber MLaw P. Klaus Urteil vom 26. Juli 2017 i n Sachen
A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ gmbh, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 12. Juli 2017 (EK170945)
Erwägungen:
schli essli ch Zi nsen und Kosten erfolgt sei n (KuKo SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 10). Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzu- rei chen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner so- wohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen beziehungsweise mit Urkunden nachzuwei sen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin- dernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, un- abhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind (BGE 136 III 294 und 139 III 491). 3. Die Schuldnerin hinterlegte bei der Rechtsmittelinstanz am 17. Juli 2017 ei- nen Betrag von Fr. 13'161.35 in bar (act. 5/4a). Das vermag den noch offenen Konkursforderungsbetrag von Fr. 8'064.– (Fr. 6'575.50 [Fr. 8'575.50 – Teilzahlun- gen von Fr. 2'000.–] + 7 % Zi nsen (i ) auf Fr. 8'575.50 von 23. Juli 2016 bis 19. Januar 2017, (ii) auf Fr. 7'575.50 von 20. Januar 2017 bis 16. März 2017 so- wie (iii) auf Fr. 6'575.50 von 17. März 2017 bis 12. Juli 2017 + Fr. 18.90 Neben- forderung + Fr. 778.– Umtriebsspesen + Fr. 153.60 Betreibungskosten) sowie die zu erwartende Spruchgebühr von Fr. 750.– für das vorliegende Beschwerdever- fahren zu decken (vgl. auch act. 9 S. 2 f.). Die Schuldnerin belegt zudem, am 17. Juli 2017 beim zuständigen Konkursamt Zürich-Altstette n ei nen Vorschuss von Fr. 1'000.– hinterlegt zu haben (act. 5/4b), was sowohl die Kosten des Kon- kursamts als auch die erstinstanzlichen Kosten des Konkursgerichts zu decken vermag. D er Konkurshi nderungsgr und der Hi nterlegung (i nkl. Zi nsen und Kosten) ist damit ausgewiesen. Es bleibt, die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu prüfen. 4. 4.1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können, was auch die Schuldnerin zutreffend bemerkt (act. 2 S. 4). Die Schuldne- rin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft i hren lau- fenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzu- tragen. Als grundsätzlich zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der bei-
spielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zah- lungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch ni cht als zahlungsunfähi g er- scheinen. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. An- ders verhält es sich, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner fi- nanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erschei nt. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht in- soweit auf einem Gesamteindruck, der vor allem auch aufgrund der Zahlungsge- wohnheiten eines Schuldners im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids zu gewin- nen i st (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.4). 4.2. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi elle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. D i e Schuldne- rin legt dem Gericht einen Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungs- amts Zürich 9 vom 17. Juli 2017 vor (act. 5/9). Daraus ist ersichtlich, dass gegen di e Schuldneri n – neben der Betreibung, die zur Konkurseröffnung führte – 25 weitere Betreibungen zu einem Gesamtbetrag von Fr. 95'127.60 im Zeitraum vom 21. September 2015 bis zum 4. Juli 2017 angehoben wurden. 17 dieser Betrei- bungen zu einem Gesamtbetrag von Fr. 53'183.40 erledigte die Schuldnerin durch Bezahlung an das Betreibungsamt bzw. sind erloschen. Vier Betreibungen über einen Gesamtbetrag von Fr. 4'420.– wurden erst eingeleitet. Gegen zwei Be- treibungen über einen Betrag von Fr. 29'908.20 erhob die Schuldnerin Rechtsvor- schlag. Zwei weitere Betreibungen über einen Gesamtbetrag von Fr. 7'616.– be- finden sich im Stadium der Konkursandrohung (act. 5/9). 4.3. Zu ihrer momentanen Si tuati on führt di e Schuldneri n aus, dass sie drei Mitarbeiter beschäftige. Sie betreibe eine 24-Stunden-Hotline, welche rege ge- nutzt werde. Sie verfüge über eine Vielzahl von Kunden, wozu u.a. auch die C._____ AG sowie die D._____ der Stadt E._____ zählen würden. D i e Schuldne- rin sei im Bereich von Kanalisations- und Abwasserleitungssanierungen tätig und habe ihre Angebotspalette nach entsprechenden Investitionen um sog. Inlinersa-
nierungen (Sanierung von ganzen Kanalsträngen) erweitert. Sie verfüge über eine sehr gute Auftragslage; derzeit seien Offerten im Gesamtbetrag von Fr. 254'931.60 gestellt. Im Zeitraum vom 10. bis zum 13. Juli 2017 habe die Schuldneri n darüber hinaus Rechnungen über Fr. 60'931.20 gestellt. Im Mai und Juni 2017 seien der Schuldnerin insgesamt Fr. 128'921.72 zugegangen. Der Cash Flow sei damit gut. Ihre monatlichen Verbindlichkeiten würden rund Fr. 22'000.– betragen, wovon die Löhne rund Fr. 14'000.– ausmachen würden (act. 2 S. 4 ff.). 4.4. Es ist festzuhalten, dass die Schuldnerin noch aus dem Betreibungsregis- ter ersichtliche, offene Schulden aus acht Betreibungen im Umfang von Fr. 41'944.20 (Fr. 95'127.60 – Fr. 53'183.40) hat, wovon sich zwei Betreibungen in einer Gesamthöhe von Fr. 7'616.– (Betreibungs-Nr. 1 sowie 2) bereits im bedroh- lichen Stadium der Konkursandrohung befinden (act. 5/9). Dazu äussert sich die Schuldneri n ni cht, sondern hält im Gegenteil fest, dass sie – neben der zum Kon- kurs geführten Betreibung – über keine weiteren offenen Betreibungen mehr ver- füge. Sie macht weiter geltend, dass die ESTV die laufenden Betreibungen über die Mehrwertsteuer nach erfolgter Begleichung zurückgezogen habe (act. 2 S. 5). Sie reicht dazu einen Beleg ein, aus dem ersichtlich ist, dass die ESTV die Be- trei bung-Nr. 3 nach erfolgter Zahlung zurückziehe (act. 5/11). Im Betreibungsre- gisterauszug wird die entsprechende Betreibung unter dem Status "Z Bezahlt (an Betreibungsamt)" geführt (act. 5/9) und wurde darum schon als erledigte Betrei- bung berücksichtigt (vgl. Ziff. 4.2). 4.5. Die Schuldnerin hält weiter fest, dass – soweit die Betreibungen nicht be- reits bezahlt, erloschen oder nicht gerechtfertigt seien – mit den Gläubigern Ra- tenzahlungen vereinbart worden seien, was insbesondere die FG._____ AG (fort- an F.) betreffe (act. 2 S. 5). Sie reicht dazu zwei Zahlungsbelege ein, aus denen ersichtlich ist, dass die Schuldnerin am 18. Januar sowie am 15. März 2017 der Inkassoabteilung der F. zwei Zahlungen à je Fr. 1'000.– leistete (act. 5/10). Die F._____ figuriert im Betreibungsregisterauszug einzig als Vertrete- rin der Gläubigerin der Konkursforderung (act. 5/9). Aufgrund der zeitlichen Koin- zi denz (18./19. Januar sowie 15./16. März 2017) und der übereinstimmenden Be-
tragshöhe, muss es sich dabei um die bereits bei der Konkursforderung berück- si chti gten Tei lzahlunge n handeln (vgl. Ziff. 3). Ei ne erneute Berücksi chti gung i st vorliegend nicht möglich. Weitere Abzahlungsvereinba r unge n macht di e Schuld- neri n nicht geltend. 4.6. D i e Schuldneri n führt schliesslich aus, dass über ihre vermeintlich grösste Gläubigerin, die H._____ GmbH (Betreibungs-Nr. 4 über Fr. 26'556.20, Rechts- vorschlag erhoben; fortan H'.), der Konkurs eröffnet worden sei. Dabei habe sich herausgestellt, dass die durch die H'. in Betreibung gesetzte Forderung nicht bestanden habe. Vielmehr verfüge die Beschwerdeführerin über eine voll kollozierte Forderung gegenüber der H'._____ i n Höhe von Fr. 2'146.90, für wel- che ihr indes am 9. Januar 2017 ein Verlustausweis ausgestellt worden sei (act. 2 S. 5 f. i.V.m. act. 5/12). Während das Bestehen einer kollozierten Gegenforderung – hier Fr. 2'146.90 – noch ni cht ausschliesst, dass die konkursite Gesellschaft nicht auch noch Forderungen gegenüber dem kollozierenden Gläubiger – hier die betriebenen Fr. 26'556.20 – inne hat, ist das Bestehen eines Verlustausweises wie ihn di e Schuldneri n zu den Akten reicht (act. 5/12) doch ein deutliches In diz dafür, dass die Verteilung der Vermögenswerte der konkursiten Gesellschaft ab- geschlossen ist. Aus der SHAB-Meldung vom tt. Januar 2017 (Meldungs-Nr. ...) ergibt sich denn auch, dass die H'._____ nach Konkursschlusserkenntnis vom 12. Januar 2017 von Amtes wegen gelöscht wurde (abrufbar unter www.shab.ch). Auch wenn noch die Möglichkeit besteht, dass die betriebene Forderung über Fr. 26'556.20 im Konkursverfahren über die H'._____ an ei nen D ri tten zur D urch- setzung abgetreten wurde, erscheint das Dahinfallen dieser betriebenen Forde- rung für die vorliegende Beurteilung nach dem Gesagten dennoch als hi nrei chend glaubhaft, wenn auch aus anderen Gründen als di e Schuldneri n anführt (act. 2 S. 5 f.). 4.7. Es ist damit von aus dem Betreibungsregister noch ersi chtli chen, offenen Verbindlichkeiten in Höhe von Fr. 15'388.– (Fr. 41'499.20 [vgl. Ziff. 4.4] – Fr. 26'556.20) auszugehen, wobei sich knapp die Hälfte der Ausstände (Fr. 7'616.–; Betreibungs-Nr. 2 sowie 1, act. 5/9) bereits in einem weit fortgeschrit- tenen Betreibungsstadium befinden. D er Schuldneri n i st i ndes zu Gute zu halten,
dass die übrigen noch offenen Betreibungen am Anfang stehen bzw. – wie im Üb- rigen auch die Betreibung der H'._____ (act. 5/9) – als bestritten zu gelten haben. D i e Schuldneri n macht im Übrigen keine Angaben über weitere offene Verbind- lichkeiten, die noch nicht bis zur Betreibung fortgeschritten sind. Sie hält i n die- sem Zusammenhang aber fest, dass sie inklusiv Löhne laufende Verbindlichkei- ten von monatlich Fr. 22'000.– zu bewältigen habe (act. 2 S. 5 i.V.m. act. 5/6a). D i e Schuldneri n rei chte weiter keine geprüften Bilanzen und Erfolgsrechnungen ein, die über ihren Gewinn und Verlust etwas aussagen würden. Dies mag teil- weise seine Begründung darin finden, dass ihr Treuhänder, der die Buchhaltung der Schuldneri n führte, aus für si e ni cht nachvollzi ehbare n Gründen, di e Kommu- nikation und Buchhaltungserstellung einstellte. Sie sei dabei, die Buchhaltung für das Geschäftsjahr 2016 nachzuerstellen (act. 2 S. 5). Soweit die Schuldnerin an- führt, dass sie im Mai und Juni 2017 über einen guten Cash Flow verfügte und dabei nur die Zahlungseingänge in diesem Zeitraum von Fr. 128'921.72 nennt (act. 2 S. 5), lässt sie dabei die dem gegenüberstehenden Zahlungsabgänge im gleichen Zeitraum von Fr. 123'096.50 (Fr. 36'237.77 [act. 5/7] + Fr. 88'858.73 [act. 5/8]) ausser Acht. Es lässt sich jedoch festhalten, dass die Schuldnerin in den Monaten Mai und Juni 2017 im Umfang von Fr. 5'825.22 ([Fr. 40'364.45 - Fr. 36'237.77, act. 5/7] + [Fr. 88'557.27 - Fr. 86'858.73, act. 5/8]) positiv wirtschaf- ten konnte, soweit dies aus den Akten ersichtlich ist. Aus der eingereichten Debi- torenliste, die allerdings – wie im Übrigen auch die Liste der Offertanfragen (act. 5/13) – nicht unterzeichnet ist, ergeben sich offene Guthaben zu Gunsten der Schuldneri n von Fr. 60'931.20 (act. 5/6b). Soweit die Schuldnerin auf ihre gu- te Auftragslage verweist (act. 2 S. 6) ist indes festzuhalten, dass es sich dabei nach eigener Darstellung lediglich um Offertanfragen im Umfang von Fr. 254'931.60 handelt (act. 5/13). Das stellt noch kein festes Auftragsvolumen sondern lediglich Einladungen zur Offertstellung dar, aus denen sich für die vor- liegende Beurteilung nichts hinreichend Konkretes ergibt. 4.8. Das Bild über die finanzielle Lage der Schuldneri n i st ni cht vollständi g. Es ist aber festzuhalten, dass die Schuldnerin innert kurzer Zeit mehr als genügend Mittel aufzubringen vermochte, um die Konkursforderung i nkl. Zi nsen und Kosten zu ti lgen. Angesichts der (mutmasslich) positiven Geschäftsresultate im Mai und
Juni 2017 sowie den offenen Guthaben von knapp Fr. 61'000.– erscheint es überdies glaubhaft, dass die Schuldneri n die aus dem Betreibungsregister ersicht- li chen Schulden von rund Fr. 15'000.– i nnert nützli cher Fri st wi rd decken können. Die Ausstände sind in Anbetracht der Umsatzzahlen der Schuldnerin ni cht hor- rend und befinden sich knapp zur Hälfte in einem noch frühen Anfangsstadium. Es gilt zudem zu bemerken, dass die Schuldnerin mit der Zahlung von insgesamt Fr. 14'161.35 (Fr. 13'161.35 + Fr. 1'000.–, act. 5/4a-b) vorliegend fast Fr. 3'000.– (Fr. 14'161.35 - Fr. 8'064.– [Konkursforderung] - Fr. 1'800.– [zurückzuers tat tende r Kostenvorschuss der Gläubigerin] - Fr. 400.– [Spruchgebühr Vori nstanz] + Fr. 750.– [zu erwartende Spruchgebühr der Kammer] - Fr. 200.– [zu erwartende Kosten des Konkursamts]) mehr als zur Begleichung der Konkursforderung inkl. Zi nsen und Kosten notwendi g, geleistet hat. Es ist zu erwarten, dass di e Schuld- neri n auch noch die weiteren knapp Fr. 4'500.– aus laufenden Aufträgen wird er- hältlich machen können, um damit die bereits bis zu einem bedrohlichen Stadium gediehenen Ausstände zu begleichen. Es bestehen damit objektive Anhaltspunk- te, dass die Schuldnerin ihre Schulden in absehbarer Zeit und nach definitiver Auseinandersetzung mit den verbleibenden Betreibungsgläubigern wird abtragen können. Es ist mithin von bloss vorübergehenden Zahlungsschwierigkeiten aus- zugehen. 4.9. Vor diesem Hintergrund erscheint die Möglichkeit der Schuldnerin, auch in Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen, als gegeben. Insbe- sondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unterneh- mens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer, 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.), worauf auch die Schuldnerin zu- treffend hinweist (act. 2 S. 4 f.). Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin erweist sich unter diesen Vorzeichen somit als hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen, was zur Aufhebung des Konkurses über di e Schuldneri n führt. 5. Zur definitiven Tilgung der Schulden gegenüber der Gläubigerin im Umfang von Fr. 9'864.– (Fr. 8'064.– [noch offene Konkursforderung, Ziff. 3] + Fr. 1'800.–
[der Gläubigerin zurückzuerstattender Vorschuss, den diese vorleistete; act. 6 S. 2]) ist die Obergerichtskasse anzuweisen, diesen Betrag mit der Gutheissung der Beschwerde der Gläubigerin zu überweisen. Obschon die Beschwerde gut- heissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuldnerin aufzu- erlegen, weil sie das Verfahren durch ihr Säumnis verursacht hat. Vom bei der Obergerichtskasse geleisteten Gesamtbetrag von Fr. 13'161.35 (act. 5/4a) ist damit zudem die zweitinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 750.– zu beziehen. Der nunmehr beim Konkursamt Altstetten-Zürich liegende Gesamtbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'400.– [Rest des von der Gläubigerin geleisteten Vorschusses] + Fr. 1'000.– [Kostenvorschuss der Schuldnerin, act. 5/4b]) ist nach Abzug der Kos- ten des Konkursamts der Schuldnerin zu überweisen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Züri ch vom 12. Juli 2017, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der Schuldnerin einbezahlten Betrag in Höhe von Fr. 13'161.35 im Umfang von Fr. 9'864.– (Fr. 8'064.– + Fr. 1'800.–) der Gläubigerin auszuzahlen. 3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von i hr bei der Obergerichtskasse hinter- legten Betrag von Fr. 13'161.35 verrechnet. Die von der Gläubigerin bezo- gene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 4. Das Konkursamt Altstetten-Züri ch wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten all- fällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
MLaw P. Klaus
versandt am: 27. Juli 2017