Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170157-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge- richtsschreiberin lic. i ur. K. Würsch Urteil vom 9. August 2017 i n Sachen
A._____ gmbh, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
gegen
B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 11. Juli 2017 (EK170149)
Erwägungen: 1. 1.1. D i e Schuldneri n und Beschwerdeführeri n (fortan Schuldneri n) ist seit dem 22. Juni 1999 im Handelsregister des Kantons Züri ch eingetragen. Gemäss Han- delsregister bezweckt sie die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich Gene- ralunternehmung, Bautreuhand, Bauadministration und Bauplanung. Ferner be- zweckt sie die Führung eines Betriebs für Hoch- und Tiefbauarbeiten sowie Arbei- ten aller Art im Bereich Bau- und Haustechni k (act. 5). 1.2. Mit Urteil vom 11. Juli 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richts Uster den Konkurs über die Schuldnerin für folgende Forderung der Gläubi- gerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin; act. 4/15 = act. 3 S. 2): Forderung von 17'014.83 CHF
Zins 5 % seit 01.06.2016 943.95 CHF
Gläubigerkosten - CHF Betreibungskosten236.60CHF . / . Teilzahlungen Total18'195.38CHF
resse der Unternehmung ni cht zugestellt werden; die Verfügung wurde von der Post mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht er- mittelt werden" zurückgesandt (act. 5 und act. 7/1). Am 28. Juli 2017 meldete sich Herr C., der einzige Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldneri n, telefonisch bei der Kammer. Er erklärte, die Verfügung vom 24. Juli 2017 vom No- tariat erhalten zu haben, jedoch – da das Firmenkonto gesperrt sei – keine Zah- lungen vornehmen zu können, auch ni cht für di e Si cherstellung der Kosten des Beschwerdeverfahrens. Herr C. wurde darauf hingewiesen, dass der Kam- mer noch keinerlei Belege vorliegen würden und innert Beschwerdefrist die in der Verfügung vom 24. Juli 2017 aufgeführten Belege einzureichen seien. Gleichzeitig mit der Belegeinrei chung könne dann ei n Gesuch um aufschi ebende Wi rkung und eventuell um Wiederherstellung der Frist für die Zahlung des Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren gestellt werden (act. 8). Am 4. August 2017 reichte Herr C._____ (persönlich) sechs Ordner mit Belegen ein. Gleichentags machte er telefoni sch Ausführunge n zu den ei ngerei chten Belegen und erklärte, wegen der Kontosperre keinen Betreibungsregisterauszug beibringen sowie keine sonstigen Zahlungen vornehmen zu können (act. 9-11). Der verlangte Kostenvorschuss gi ng bi s heute ni cht ei n. 2.3.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann di e Konkurseröffnung i m Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels sei ne Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Ti lgung, Hin- terlegung oder Gläubigerverzicht) nachwei st. Die Rechtsmittelbegründung muss samt Belegen vollständig innert der Beschwerdefrist erfolgen (Art. 321 ZPO). Die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ist ausgeschlossen, da es sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt (Art. 144 Abs. 1 ZPO). Die Tilgung oder Hinterlegung der Konkursforderung samt Zinsen und Kos- ten i nnert Frist kann dem Schuldner in der Praxis durch Verfügungsbeschränkun- gen infolge der Konkurseröffnung erschwert bzw. verunmöglicht sein. Würde der Beschwerde gegen die Konkurseröffnung die aufschiebende Wirkung erteilt, hätte dies die Aufhebung der Verfügungsbeschränkung zur Folge. Die aufschiebende Wi rkung wird praxisgemäss aber erst dann ertei lt, wenn innert der Beschwerde-
frist einer der Konkursaufhebungsgründe nachgewiesen wird und die Zahlungsfä- higkeit nicht schon auf den ersten Blick ausgeschlossen ist (vgl. ZR 112/2013 Nr. 4 S. 33). Um dieser Pattsituation entgegen zu wirken, ist es auf ein entspre- chendes Gesuch vor Ablauf der Beschwerdefrist hi n denkbar, der Beschwerde ei- ne partielle aufschiebende Wirkung i n dem Si nne zu erteilen, dass die Verfü- gungsbeschränkung im Umfang der Konkursforderung samt Zi nsen und Kosten aufgehoben und eine Ermächtigung an die Bank erteilt wird, direkt an die Ge- richtskasse zu leisten. Erfolgt die Hinterlegung bei der Gerichtskasse diesfalls erst nach Ablauf der Beschwerdefrist, dürfte wohl (meist) ein Fristwiederherstellungs- grund vorliegen (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. A., Basel 2014, Art. 174 N 8). Damit die Erteilung einer solchen partiellen aufschiebenden Wi rkung überhaupt i n Frage kommt, hat der Schuldner innert laufender Rechtsmittelfrist nachzuweisen, über hinreichende liquide Mittel auf einem (gesperrten) Konto zu verfügen, welche es ihm ermöglichen, die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten zu beglei- chen. Die Höhe der beim Konkursamt sicherzustellenden Kosten muss er nach- weisen. Weiter muss der Schuldner Belege vorlegen, aufgrund derer seine Zah- lungsfähigkeit auf den ersten summarischen Blick angenommen werden kann. 2.3.2. Die Mitteilung des vorinstanzlichen Entscheides an die Schuldnerin erfolg- te mittels amtlicher Publikation am 14. Juli 2017 (act. 4/16). Die Beschwerdefrist lief damit unter Berücksichtigung der Betreibungsferien bis am 4. August 2017 (Art. 56 Ziff. 2 SchKG i.V.m. Art. 63 SchKG). Die Schuldnerin teilte bereits mit Eingabe vom 19. Juli 2017 (Datum Poststempel 20. Juli 2017) resp. Telefonat vom 28. Juli 2017 mit, kei ne Zahlungen lei sten zu können, wei l i hr Konto mi t ei- nem Guthaben von Fr. 37'000.00 gesperrt sei (act. 2 und act. 8). Am 4. August 2017 und damit am letzten Tag der Rechtsmittelfrist reichte sie erst Belege bei der Kammer ein. Zwar ergibt sich daraus per 19. Juli 2017 ei n positiver Saldo auf dem Firmenkonto bei der PostFinance von Fr. 33'487.92. Dieses Guthaben über- steigt die Konkursforderung von Fr. 18'195.38. Es kann überdies davon ausge- gangen werden, dass das Guthaben auch für die zusätzliche Sicherstellung der Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts sowie des Konkursamtes für die Zeit von der Konkurseröffnung bis zur allfälligen Aufhebung des Konkurses im Beschwerdeverfahren gereicht hätte. Die Schuldnerin stellte jedoch – trotz eines
entsprechenden, ausdrücklichen Hinweises durch die Kammer (act. 8) – kei n Ge- such um Erteilung der partiellen aufschiebenden Wirkung. Aus den der Kammer vorgelegten Belegen kann zudem auch nicht auf die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin geschlossen werden. Die Gewährung einer partiellen aufschiebenden Wirkung kommt daher ni cht in Frage. In Anwendung von Art. 101 Abs. 3 ZPO wä- re der Schuldnerin grundsätzlich eine Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschus- ses anzusetzen, mit der Androhung, dass andernfalls auf die Beschwerde nicht eingetreten würde. Da sich das Verfahren als spruchreif erweist und die Be- schwerde abzuweisen ist, kann auf eine Nachfristansetzung zur Leistung des Kostenvorschusses verzichtet werden. 3. 3.1. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG hat die Schuldnerin, will sie die Aufhebung der Konkurseröffnung erreichen, innert laufender Beschwerdefrist neben dem Nach- weis eines Konkursaufhebungsgrundes ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma- chen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in nä- herer Zukunft i hren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die beste- henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen di e Schuldneri n noch ni cht als zahlungsunfä hi g erschei nen. Anders verhält es si ch jedoch, wenn kei ne Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als i lli qui d erschei nt. Auch wenn di e Schuldneri n di e Zahlungsfähi gkei t ni cht stri kt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; B GE 1 3 2 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). 3.2. Die Schuldnerin bringt vor, es gehe ihr nach einer schweren Krise wegen ei- nes grossen Auftrages, der kurz vor Vertragsschluss weggefallen sei, nun (fi nan- ziell) wieder gut. Die Konkursforderung habe sie nicht bezahlen können, weil ei n
Schuldner ihr gegenüber eine Rechnung im Umfang von Fr. 76'000.00 nicht rechtzeitig bezahlt habe. Sie könne jedoch bestätigen, dass sie ni cht zahlungsun- fähi g und ni cht überschuldet sei. Im Moment würden sogar Fr. 37'000.00 auf dem Firmenkonto liegen und es kämen laufend Zahlungen herein. Aus den eingereich- ten Unterlagen ergäben sich Aufträge über rund 6 Millionen Franken. Aus dem Auftrag der "Arge D." würden, neben den bereits geleisteten Fr. 60'000.00, nächstens Fr. 35'000.00 bezahlt. Von der E. AG sei mit einer Zahlung von Fr. 145'000.00 zu rechnen. Ein weiterer Auftrag betreffe die F._____ mit 1.8 Milli- onen Franken, einer die G._____ mit Fr. 3.2 Millionen Franken. Aus dem einge- reichten Kontoauszug über rund ein Jahr sei ersichtlich, dass monatlich zirka Fr. 30'000.00 hereinkämen, was nicht wenig sei. Die Schuldnerin erklärt weiter, beim Betreibungsamt Fällanden am 14. Juli 2017 Fr. 3'000.00 geleistet zu haben. Damit habe sie schon einiges bezahlen können. Weil das Firmenkonto gesperrt sei, könne sie keinen Betreibungsregisterauszug beibringen und ebenso keine sonstigen Zahlungen vornehmen. Würde das Konto freigegeben, so könnten die Zahlungen ohne Weiteres sofort erbracht werden (act. 2; act. 8; act. 11). 3.3. Wie bereits erwähnt, belegt die Schuldnerin, dass ihr Konto bei der PostFi- nance per 19. Juli 2017 einen Saldo von Fr. 33'487.92 aufwies. Gemäss Konto- auszug überstiegen die Gutschriften die Belastungen im Zeitraum vom 30. Juli bis 31. Dezember 2016 um zirka Fr. 2'800.00. Vom 1. Januar bis 3. August 2017 wa- ren di e Gutschri ften um rund Fr. 32'000.00 höher als die Belastungen. Ebenfalls belegt ist die Rechnungsstellung an die Arge D._____ im Zeitraum Februar bis Ju li 2017 über insgesamt rund Fr. 165'000.00 (act. 9/1). Der erwartete Mittelzu- fluss von Fr. 35'000.00 aus dem Auftragsverhältnis mit der Arge D._____ ist damit glaubhaft. Sodann ist gemäss den eingereichten E-Mails mit dem Betreff "..., Win- terthur" von einem bestehenden Auftragsverhältnis zwi schen der E._____ AG und der Schuldnerin über ein Budget inklusive Honorar von Fr. 145'000.00 auszuge- hen (act. 9/4). Anhand der von der Schuldnerin vorgelegten Belege kann jedoch nicht auf die weiteren, behaupteten Aufträge und vor allem nicht auf ein beste- hendes Auftragsvolumen von über insgesamt 6 Millionen Franken geschlossen werden. Auch i st weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern den eingereichten Bauplänen, der Baubewilligung, dem Mieterspiegel der Liegenschaften an der
...strasse i n H./TG, dem Betriebskonzept der I. GmbH, dem Kosten- voranschlag sowie dem allgemeinen Baubeschrieb der J._____ GmbH (act. 9/2-6) relevante Informationen zur Zahlungsfähi gkei t der Schuldneri n zu entnehmen wä- ren. Es ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass auf den Bauplänen mehrheit- li ch ni cht di e Schuldneri n, sondern di e J._____ GmbH als Projektverfasserin auf- geführt ist (act. 9/3 und act. 9/5-6). Allein aufgrund der glaubhaft gemachten flüs- sigen Mittel auf den Postkonto und dem zu erwartenden Geldzufluss aus den Auf- trägen mit der Arge D._____ sowie der E._____ AG ergibt sich kei n aussagekräf- tiges Bild über die finanzielle Lage der Schuldnerin. Es fehlen ei n Zwi schenab- schluss sowie Jahresabschlüsse, aus denen sich der Geschäftsgang (Gewinn oder Verlust) der letzten Jahre ergäbe, eine Prognose der künftigen Geschäftstä- tigkeit gestellt werden könnte und insbesondere eine Ei nschätzung der Grössen- ordnung von Aufwänden sowie Erträgen erlauben würde. Die Schuldneri n legt im Weiteren auch keine Kreditorenliste sowie keinen Betreibungsregisterauszug vor. Die Nichteinreichung des Betreibungsregisterauszuges begründet sie mit der be- stehenden Kontosperre. Diese Begründung ist nicht stichhaltig, da der Auszug auf Rechnung eingeholt oder die geringen Kosten vom einzigen Gesellschafter und Geschäftsführer hätten vorgeschossen werden können. Zu i hren Schulden und den laufenden Verbindlichkeiten (wie z.B. Miete, Löhne etc.) äussert sich die Schuldneri n gar ni cht. Es ist nicht einmal bekannt, ob und wie viele Angestellte sie beschäftigt. Die Vorbringen der Schuldnerin si nd vi elmehr wi dersprüchli ch, wenn si e zum ei nen anführt, es kämen monatli ch rund Fr. 30'000.00 herein, was für ei- ne Einzelperson nicht wenig sei, und sie zum anderen erklärt, auf einen positiven Beschwerdeentscheid zu hoffen, zumal auch "einige Arbeitsplätze" am Geschäft hängen würden (act. 11). Die Schuldnerin lässt damit die Passiv- resp. Aufwand- seite ihrer Gesellschaft völlig im Dunkeln. Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass es der Schuldneri n i nfolge feh- lender Glaubhaftmachung von Behauptungen sowie wegen der unvollständigen Darstellung ihrer Vermögenslage nicht gelungen ist , hi nrei chend darzutun, dass i hre Illiquidität bzw. ihre Zahlungsschwierigkeiten lediglich vorübergehender Natur sind. Ihre Zahlungsfähigkeit kann nicht als glaubhaft gemacht gelten. Die Voraus-
setzungen zur Aufhebung des Konkurses sind damit nicht erfüllt und die Be- schwerde ist abzuweisen. 3.4. Abschliessend ist die Schuldnerin auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach (frühestens nach Ende der Eingabefrist, KUKO SchKG-Diggelmann, a.a.O., Art. 195 N. 3) die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Konkursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche For- derungen (also auch die, für welche noch keine Betreibung eingeleitet wurde) be- glichen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rück- zug seiner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekom- men i st. 4. Ausgangsgemäss wird die Schuldnerin für das Beschwerdeverfahren kos- tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind nicht zuzuspre- chen. 5. Die Schuldnerin gab der Kammer an, dass der Firmenbriefkasten aufgeho- ben worden sei, die Post jedoch an die Privatadresse des einzigen Gesellschaf- ters und Geschäftsführers (Herrn C._____, ... [Adresse]) gerichtet werden könne (act. 8). Der vorliegende Entscheid ist daher an diese Adresse zu verschicken. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: 10. August 2017