Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170160-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. K. Würsch Urteil vom 10. August 2017 i n Sachen
A._____, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 11. Juli 2017 (EK170201)
Erwägungen:
Betreibungskosten111.60 CHF . / . Teilzahlungen -CHF Total827.70 CHF
1.3. D i e Schuldneri n erhob gegen die vorinstanzliche Konkurseröffnung mit Ei n- gabe vom 24. Juli 2017 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde beim Ober- gericht des Kantons Zürich. Sie beantragt die Aufhebung des Konkursentscheids und der Konkurseröffnung (act. 2 S. 2; act. 7/8). Mit Präsidialverfügung vom 25. Juli 2017 wurde der Beschwerde einstweilen keine aufschiebende Wirkung zuerkannt. Di e Schuldneri n wurde darauf hingewiesen, dass sie ihre Beschwerde bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist am 4. August 2017 (mit Berücksichtigung der Betreibungsferien, vgl. Art. 56 Ziff. 2 SchKG i.V.m. Art. 63 SchKG) ergänzen kön- ne. Ferner wurde der Schuldnerin eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschus- ses von Fr. 750.00 für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 9). Am 28. Juli 2017 (Datum Poststempel) reichte die Schuldnerin einen Beleg über die Sicher- stellung von Fr. 700.00 beim Konkursamt Uster ein. Sie beantragte die Gewäh- rung der aufschiebenden Wi rkung und di e Erstreckung der Fri st zur Nachrei chung von Unterlagen (act. 11 S. 4 und act. 12). Die letzteren beiden Anträge wurden
mit Verfügung vom 2. August 2017 abgewiesen (act. 13). Der Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren ging gleichentags ei n (act. 15). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-9). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. 2.1. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn sie vor dem erstinstanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Diesfalls wird nach ständiger Praxis der Kammer von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abge- sehen (KuKo SchKG-Diggelmann, 2. A., Basel 2014, Art. 174 N 7 und 12). Ge- mäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmittelverfahren jedoch auch aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin durch Urkunden ei nen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterlegung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. In diesem Fall hat die Schuldnerin überdies i hre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). In jedem Fall ist zusätzlich erforderlich, dass die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichts sichergestellt wer- den. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht werden (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausge- schlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO). 2.2. D i e Schuldneri n macht sinngemäss eine Begleichung der Konkursforderung vor Konkurseröffnung geltend, indem sie ausführt, auf Anweisung des Betrei- bungsamtes Uster (i n vi er Tranchen) am 20. Juni 2017 Fr. 28'484.95 bezahlt zu haben. D i e Schuldneri n führt zusammengefasst aus, sie habe hi nsi chtli ch der Verwendung der Zahlung darum gebeten bzw. die Anweisung erteilt, dass die Be-
treibungen gelöscht werden, die am weitesten fortgeschritten seien. Das Betrei- bungsamt habe auch mündlich bestätigt, dass die Betreibung der Gläubigerin, i n welcher bereits eine Konkursandrohung erfolgt sei, als erste beglichen werde. Dem Betreibungsamt Uster habe klar sein müssen, dass es die Pflicht habe, die Forderungen gemäss deren Fälligkeit zu befriedigen, wobei Forderungen mit Konkursandrohung Priorität hätten haben müssen. Aufgrund der Pflichtverletzung des Amtes sei die Zahlung – trotz den klaren Weisungen – an die falsche und nicht primär zu behandelnde Stelle bezahlt worden. Dieser Fehler bzw. diese Pflichtverletzung des Betreibungsamtes habe zur Konkurseröffnung geführt. Die Konkurseröffnung sei ni cht i hrem Verhalten zuzurechne n. Aufgrund des Fehlver- haltens des Amtes habe sie die Konkursforderung nun am 14. Juli 2017 direkt der Gläubigerin einbezahlt (act. 2 S. 3 und 5 f.). 2.3. Gemäss den von der Schuldneri n eingereichten Belegen handelt es sich bei den beim Betreibungsamt Uster einbezahlten Fr. 28'484.95 um gepfändete Beträ- ge. Das Betreibungsamt bestätigte, dass damit nur die Pfändungen gedeckt wor- den seien (act. 5/3-4). Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Betrag von Fr. 28'484.95 im Zuge der Spezialexekution zuhanden solcher Gläubiger einge- zogen wurde, welche gemäss Art. 43 SchKG nur auf Pfändung betreiben können. Aus diesem Grund geht das Argument der Schuldneri n fehl, die Beträge seien vom Konkursamt zu Unrecht nicht im Rahmen der Generalexekution an die Kon- kursforderung angerechnet worden. Im Rahmen der im Beschwerdeverfahren vorzunehme nden Prüfung ist daher zu folgern, dass keine Pflichtverletzung des Betreibungsamtes vorliegt. Aber selbst wenn eine Pfli chtverletzung angenommen werden könnte, so könnte für das vorliegende Verfahren ohnehi n nur darauf ab- gestellt werden, ob die Konkursforderung der Gläubigerin vor Konkurseröffnung tatsächlich getilgt oder hinterlegt wurde; auf eine durch die Schuldnerin subjektiv vorgestellte resp. gewollte Forderungsbeglei chung kann es ni cht ankommen. Es ist deshalb darauf abzustellen, dass die Konkursforderung durch di e Schuldneri n erst am 14. Juli 2017 und damit nach der Konkurseröffnung beglichen wurde (act. 5/5). Am 28. Juli 2017 hat die Schuldnerin sodann die Kosten für das erstin- stanzliche Verfahren sowie die Kosten des Konkursamtes für die Zeit von der Konkurseröffnung bis zur allfälligen Aufhebung des Konkurses im Beschwerde-
ve rfahren hinterlegt und für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 geleistet (act. 12; act. 15). Die Schuldnerin hat damit den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen. Da die Tilgung wie gesagt nach Konkurseröffnung erfolgte, hat di e Schuldneri n, um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, überdies ihre Zahlungsfähig- keit glaubhaft zu machen. 2.3.1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in nä- herer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die beste- henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldneri n noch ni cht als zahlungsunfä hi g erschei nen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als i lli qui d erschei nt. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; B GE 1 3 2 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). 2.3.2. Die Schuldnerin macht geltend, es könne keine Rede davon sein, dass sie überschuldet sei. Aus ihren Rechnungen bzw. Aufträgen gehe hervor, dass sie noch immer gute Umsätze mache und sich die Schulden im Vergleich mit den Ak- tiven des Geschäfts absolut im Rahmen hi elten. Die noch offenen Betreibungen würden einen Betrag von Fr. 6'818.85 ausmachen. Abgesehen von der teilweisen Illiquidität dieser Betreibungen, da zum Beispiel jene von C., der D.
AG / E._____ AG und jene einer Firma aus Holland bestritten würden, überstie- gen die offenen Rechnungen den Betrag der noch offenen Betreibungen. Auch würden die noch offenen Betreibungen zum Teil bereits aus dem Jahr 2015 stammen und seien offenbar nicht weiterverfolgt worden. Die Schuldnerin erklärt, es mangle ni cht am Geld, sondern an der Buchhaltung . Ihr Geschäftsführer habe dies erkannt. Di e Buchhaltung sei aufgrund der harten körperlichen Arbeit nicht mehr nachgeführt resp. mangelhaft geführt worden. Es seien Vorkehrungen ge- troffen worden, damit dies nie wieder vorkomme. Es sei ein Buchhalter engagiert worden, der mit dem Geschäftsführer erneut über die Bücher gehen werde. Herr F._____, der Gesellschafter und Geschäftsführer, habe wegen seiner Kinder die gebuchte Ferienreise antreten müssen, weshalb innert Beschwerdefrist keine wei- teren Unterlagen hätten eingereicht werden können. Nach seiner Rückkehr und dem Eingang neuer Kundenzahlungen werde er alles unternehmen, um die tat- sächlich geschuldeten Beträge zu begleichen und das Ganze geordnet dem Treuhänder zu übergeben. Die Schuldnerin beruft sich schliesslich darauf, dass von einem Vertreter einer GmbH, die sich hauptsächlich um Reinigungen bemü- he, ni cht dieselbe Sorgfalt erwartet werden könne wie beispielsweise von einem Vertreter einer kotierten Aktiengesellschaft (act. 2 S. 4; act. 11 S. 2 ff.). 2.3.3. Die Schuldnerin reicht keine Belege, wie etwa Debitoren- und Kreditoren- listen, einen Zwischenabschluss sowie Jahresabschlüsse, Steuererklärungen oder Steuerrechnungen der letzten Jahre ein, was die Liquiditätsprüfung erheblich erschwert. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsve rha lte n und di e fi nanzi- elle Lage hätte ferner ein aktueller, detaillierter und vollständiger Betreibungsre- gisterauszug der letzten fünf Jahre gegeben. Auch einen solchen reichte die Schuldneri n ni cht ei n, si e legte i mmerhi n aber einen Auszug des Betreibungsam- tes Uster vom 13. Juli 2017 über die noch offenen Betreibungen vor (act. 5/7). Ohne die darin aufgeführte und mittlerweile getilgte Konkursforderung ergeben si ch daraus noch neun offene Betreibungen mit ei ner gesamthaften Forderungs- summe von Fr. 5'986.10. Die unsubstantiierten und unbelegten Bestreitungen der Schuldneri n zu gewissen Betreibungen genügen den Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht. Sodann ist die Behauptung der Schuldneri n ni cht zutref- fend, dass die Betreibungen zum Teil bereits aus dem Jahr 2015 stammten und
offenbar nicht weiterverfolgt worden seien. Die noch offenen Betreibungen stam- men aus den Jahren 2016 und 2017. Sechs Betreibungen si nd bereits bis zur Konkursandrohung gediehen, was in Bezug auf die Zahlungsfähigkeit der Schuld- nerin negativ zu bewerten ist und bedingt, dass die Schuldneri n – um nach Auf- hebung der vorliegenden Konkurseröffnung nicht sogleich wieder in Konkurs zu geraten – über genügend flüssige Mittel resp. Mittelzuflüsse verfügt. D i e Schuld- neri n rei cht zwanzi g am 19. Juli 2017 gestellte Kundenrechnungen ein (act. 5/6- 7). Wie von der Schuldnerin vorgebracht, kann zu ihren Gunsten festgehalten werden, dass diese Kundenforderungen über insgesamt Fr. 19'2833.16 (selbst unter Berücksichtigung eines gewissen Delkredererisikos) die noch offenen Be- treibungen deutlich übersteigen. Die eingereichten Rechnungen lassen auf diver- se laufende Reinigungsaufträge und somit auf regelmässige künftige Mittelzuflüs- se in dieser Höhe schliessen. D arüber hi naus i st zu berücksi chti gen, dass die Schuldneri n in der Lage war, innert kurzer Zeit genügend flüssige Mittel aufzu- bringen, um per 20. Juni 2017 Fr. 28'484.95 an das Betreibungsamt Uster zu leis- ten (act. 5/3-4), die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten zu begleichen (act. 5/5), beim Konkursamt Fr. 700.00 zu hinterlegen und die Kosten für das Be- schwerdeverfahren vorzuschiessen (act. 12; act. 15). Aufgrund der dürftigen Do- kumentation, welche die Schuldnerin vorlegt, lässt sich kein vollständiges Bild über die Zahlungsfähigkeit gewi nnen. D as Fehlen von Erfolgsrechnunge n, Bi lan- zen usf. lässt auf mangelnde Sorgfalt bei der Buchführung schliessen, was bei ei- ner Gesellschaft wi e der Schuldneri n ni cht lei cht zu nehmen i st; sie irrt jedenfalls, wenn sie dartut, man könne von ihr dergleichen nicht erwarten; ein kaufmännisch geführter Betrieb muss sich dieser Mühe unterziehen. Im Sinne einer letzten C hance kann die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin aber gerade noch als hi nrei- chend glaubhaft gemacht angesehen werden. D enn glaubhaft gemacht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre- chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich ni cht verwi rkli cht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröff- nung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit der Konkursitin wahrschei nli cher sein muss als i hre Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens ni cht von vornherei n ausge-
schlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.), zumindest dann ni cht, wenn es um eine erstmalige vorübergehende Illi- quidität geht. Sollte es jedoch den Erwartungen zum Trotz innert relativ kurzer Zeit wieder zur Konkurseröffnung kommen, so wäre diese Tatsache ein starkes Indiz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Zahlungsfähigkeit der Schuld- nerin gerade noch als glaubhaft gemacht anzusehen ist, weshalb die Beschwerde gutzuheissen und die Konkurseröffnung mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 11. Juli 2017 aufzuheben ist. 3. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuldneri n aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch i hre Zah- lungssäumni s verursacht hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 11. Juli 2017, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. D i e von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 450.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Uster wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten To- talbetrag von Fr. 2'250.00 (Fr. 700.00 Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'550.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 2'000.00 und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mmer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: 11. August 2017