Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS170178-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge- richtsschreiberin lic. i ur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 30. August 2017 i n Sachen

A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 9. August 2017 (EK171070)

Erwägungen:

1. A._____ (Schuldner und Beschwerdeführer, nachfolgend Schuldner) ist In- haber eines Einzelunternehmens, welches im Handelsregister eingetragen ist und die "Ausführung von Neu- und Umbauten, Service- sowie Planung von Hei zungs- und Sanitär Anlagen" bezweckt (act. 6). Das Konkursgeri cht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil vom 9. August 2017 für ei ne Forderung der B._____ AG (Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, nachfol- gend Gläubigerin) von Fr. 2'280.– nebst Zi ns zu 5 % seit 1. Juli 2016 und Fr. 120.– Umtriebs- und Mahnspesen sowie Fr. 190.60 Betreibungskosten (in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Züri ch 3) über den Schuld- ner den Konkurs (act. 7). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantrag- te er die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 17. August 2017 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschi ebende Wi rkung zuerkannt (act. 9). 2. In der Beschwerdeschrift machte der Schuldner geltend, er habe die Forde- rung der Gläubigerin samt Zinsen und Kosten beim Betreibungsamt Züri ch 3 bereits vor der Konkurseröffnung bezahlt (act. 2 S. 4 unter Hinweis auf act. 5/6-8). Die Parteien hätten telefonisch vereinbart, dass er – der Schuld- ner – die ausstehenden Beträge beim Betreibungsamt Zürich 3 bezahlen solle. Er habe danach davon ausgehen dürfen, dass sich die Angelegenheit erledigt habe. Umso mehr erstaune es, dass die Gläubigerin mit Schreiben vom 17. Juli 2017 nicht auf die Durchführung des Konkurses verzi chtet, sondern erklärt habe, dass keine Stundungsverhandlungen mit ihm stattge- funden hätten und das Gericht aufgrund der Akten entscheiden solle (act. 2 S. 4). 3. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Im Beschwer- deverfahren können Tatsachen neu geltend gemacht werden, die sich vor dem erstinstanzlichen, angefochtenen Entscheid ereignet haben (Art. 174 Abs. 1 SchKG; das in Abweichung des sonst geltenden Ausschlusses aller

neuen Behauptungen gemäss Art. 326 ZPO). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Ab- weisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Hat sich der Konkursaufhebungsgrund (insbesonde- re die Tilgung der Konkursforderung) vor der Konkurseröffnung verwirklicht, so wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen (vgl. OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014). Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die Kosten des Konkursgerichtes (zusam- men mit jenen des Konkursamtes) erst nach der Konkurseröffnung si cher- gestellt hat, bleibt dabei nach der Praxis der Kammer unberücksichtigt (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79). 4. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat der Schuldner mi t Ei nrei chung der beiden Abrechnungen des Betreibungsamtes (act. 5/6-7) und dem Bu- chungsbeleg der PostFinance Card (act. 5/8) die vollständige Zahlung der Konkursforderung (Valuta-D atum 12. Juli 2017) belegt. Damit ist eine kon- kurshindernde Tatsache dargetan, welche vor dem erstinstanzlichen Ent- scheid vom 9. August 2017 eingetreten ist. Ausserdem stellte der Schuldner während laufender Beschwerdefrist (act. 7 i.V.m. act. 8/9), nämli ch am 14. August 2017, beim Konkursamt Wiedikon-Züri ch die Kosten des Kon- kursamtes und die Kosten der Vorinstanz (Fr. 400.–), insgesamt Fr. 1'800.–, sicher (act. 5/5). Auch für die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.- leistete der Schuldner ei nen Vorschuss (act. 5/4). Damit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Praxisge- mäss ist von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abzusehen. 5. Nach der Zahlung der Konkursforderung durfte der Schuldner ni cht ei nfach davon ausgehen, dass die Gläubigerin das Konkursbegehren – mit Kosten- folgen für das vorinstanzliche Verfahren – zurückzieht. Im Zeitpunkt der Postaufgabe des vom Schuldner erwähnten Schreiben der Gläubigerin an das Gericht (17. Juli 2017, vgl. act. 5/9 = act. 8/6) hatte diese noch nicht zwangsläufi g Kenntni s von der Zahlung. Ausserdem wäre es am Schuldner

gelegen, sich beim Konkursgericht zu erkundigen, ob ein Rückzug des Be- gehrens einging. Es ist nämli ch Aufgabe des Schuldners, dem Konkursge- richt mittels Urkunden die Tilgung der Konkursforderung nachzuweisen oder allenfalls eine Rückzugserklärung der Gläubigerin beizubringen. Zudem hät- te er auch die durch das Konkurseröffnungsbegehren entstandenen Ge- richtskosten auf der Konkursgerichtskanzlei bis zum Konkurseröffnungster- min bar bezahlen müssen. Darauf wurde er auf der Rückseite der Vorladung unter "wichtige Hinweise" aufmerksam gemacht (act. 8/3/2). Beide Voraus- setzungen müssen erfüllt sei n, um ei ne Konkurseröffnung durch das erstin- stanzli che Geri cht zu verhi ndern. 6. Die Kosten beider Instanzen hat daher der Schuldner zu tragen, da er zum einen durch die nicht rechtzeitige Zahlung der Krankenkassenprämien das Verfahren veranlasst, und es zum anderen ebenfalls unterlassen hat, die Vorinstanz über das Vorliegen eines Konkurshinderungsgrundes in Kenntnis zu setzen und die Gerichtskosten zu bezahlen. Als unterliegende Partei ist ihm deshalb auch keine Entschädigung zuzusprechen (Act. 106 Abs. 1 ZPO). Dies entgegen den Anträgen des Schuldners, der eine Auflage der vorliegenden Kosten an die Gläubigerin und die Zusprechung einer ange- messenen Parteientschädigung verlangt (act. 2 S. 8). Eine Entschädigung an die Gläubigerin entfällt, weil ihr im vorliegenden Ver- fahren keine Umtriebe entstanden sind, die abzugelten wären. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 9. August 2017, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.

3. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen. 4. Das Konkursamt Wiedikon-Züri ch wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800.– Zahlung des Schuldners so- wie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleiste- ten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Züri ch (unter Rücksendung der ersti nstanzli chen Akten) und das Konkursamt Wiedikon-Züri ch, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zü- rich 3, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberi n:

lic. iur. I. Vourtsis-Müller

versandt am: 30. August 2017