Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170193-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin lic. i ur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. R. Barblan Urteil vom 27. Oktober 2017 i n Sachen
A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG X._____
gegen
B._____AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks- gerichtes Winterthur vom 14. August 2017 (EK170395)
Erwägungen: I. 1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem 27. Februar 2007 im Handelsregister des Kantons Zürich als Inhaber des Einzel- unternehmens "A._____ Isolierungen" eingetragen. Das Ei nzelunterne hme n be- zweckt di e Ausführung von Kälte- und Wärmeschutzisolierungen aller Art im Käl- te-, Sanitär- und Heizungsbereich (act. 12). 2. Mit Urteil vom 14. August 2017 eröffnete das Konkursgericht des Be- zi rksgeri chts Wi nterthur den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 22'114.60 ein- schliesslich Zi nsen und bi sherige Betreibungskosten (act. 3 = act. 6 = act. 7/5). 3. Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner mit Eingabe vom 25. August 2017 (Datum Poststempel), bei der Kammer eingegangen am 28. August 2017, rechtzeitig Beschwerde (act. 2; vgl. zur Rechtzeitigkeit act. 7/6). Er beantragt die Aufhebung des Konkurses und ersucht um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung (act. 2 S. 2). 4. Mit Verfügung vom 28. August 2017 wurde der Beschwerde einstwei- len die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Gleichzeitig wurde der Schuldner auf- gefordert, für die Kosten des Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss von Fr. 750.– zu bezahlen (act. 9). 5. Der Schuldner hat den Kostenvorschuss innert Frist geleistet (act. 10/1 und 11). Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 7/1- 14). Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif.
II. 1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung i m Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungsfä- higkeit glaubhaft macht und einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshin- derungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) urkundlich nach- weist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist eingebracht werden (BGE 136 III 294, BGE 139 III 491). 2. Der Schuldner bringt zur Begründung seiner Beschwerde vor, er habe die Konkursforderung samt Zinsen und Betreibungskosten in der Höhe von Fr. 22'114.60 am 24. August 2017 mit Banküberweisung auf das Konto des Ober- gerichts des Kantons Züri ch zu Gunsten der Gläubigerin hi nterlegt (act. 2 S. 4). Zum Beleg reicht er einen Ausdruck der entsprechenden Banküberweisung der UBS zu den Akten (act. 5/5). Zudem hat er beim Konkursamt Oberwi nterthur- Wi nterthur Fr. 800.– zur Deckung der erstinstanzlichen Spruchgebühr und der bis anhi n entstandenen und noch entstehenden Kosten des Konkursamtes hinterlegt (act. 5/4; vgl. auch act. 8). Damit ist der Konkursaufhebungsg rund der Hinterle- gung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) nachgewiesen. Folglich bleibt di e Zahlungs- fähigkeit des Schuldners zu prüfen. 3. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhan- den sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt wer- den können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, sei- nen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schul- den abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch ni cht als zahlungsunfä hi g erschei nen. Anders verhält es si ch je- doch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illi- quid erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei-
sen, sondern nur glaubhaft machen muss, genügen seine Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715, E. 3.1.; BGE 132 III 140, E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012, E. 2.3). 3.1. Der Schuldner bringt beschwerdeweise vor, aufgrund zwi schenzei tli- cher gesundheitlicher Probleme habe er die Büroarbeit vernachlässigt. Aus die- sem Grund seien Rechnungen nicht fristgerecht bezahlt und es seien während geraumer Zeit keine Rechnungen mehr ausgestellt worden. Um sicherzustellen, dass die organisatorischen Belange künftig korrekt und fristgerecht erledigt wür- den, habe er die buchhalterischen Angelegenheiten in der Zwischenzeit an die C._____ Revisions & Treuhand AG i n D._____ [Ortschaft] ausgelagert. Er be- schäftige zwei Angestellte und arbeite seit Jahren für die gleichen Auftraggeber. Der jährliche Umsatz betrage gemäss den eingereichten Abschlüssen zwischen Fr. 700'000.– und Fr. 740'000.–. Gemäss aktueller Debitorenliste belaufe sich der Ausstand zu sei nen Gunsten auf Fr. 225'299.–. Daneben verfüge er über liquide Mittel in der Höhe von Fr. 34'000.– sowie über Guthaben der gebundenen Vor- sorge von über Fr. 120'000.– (act. 2 S. 3-5). 3.2. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi el- le Lage eines Unternehmens vermittelt insbesondere das Betreibungsregister (dazu insbesondere KuKo SchKG-D IGGELMANN, 2. Aufl., N. 15 zu Art. 174 SchKG). Der eingereichte Auszug aus dem Betreibungsregisters umfasst den Zeitraum vom 30. Oktober 2012 bis 16. August 2017 (act. 5/8). Während dieser Zei t musste der Schuldner ni cht weni ger als 53 Mal betrieben werden. Das ist be- denklich und spricht gegen die Zahlungsfähigkeit. Etliche Betreibungen stammen aus früheren Jahren, als der Schuldner nach eigenen Angaben keine Probleme hatte und nach den eingelegten Abschlüssen auch Gewinne erwirtschaftete. Die- se Betreibungen könnten ein Hinweis auf eine ungenügende Zahlungsmoral sei n, sind aber kein Hinweis auf fehlende Zahlungsfähigkeit, und bei den doch beachtli- chen Jahresumsätzen können diese Betreibungen auch harmlose Gründe haben, zumal sie keine allzu hohen Beträge betreffen. Zu einer Häufung von Betreibun-
gen kommt es ab August 2016. Das stimmt überein mit der Darstellung des Schuldners, dass er gesundheitlicher Probleme wegen die Büroarbeiten vernach- lässigt habe. Auch wenn zahlreiche Betreibungen öffentlich-rechtliche Gläubiger betreffen, sind es doch zahlen- und betragsmässig auch andere Gläubiger, so- dass si ch der Schuldner ni cht dem Vorwurf ausgesetzt sieht, er vernachlässige systematisch die Kategorie der ersteren (dazu zit. KuKo, a.a.O. N. 14). Immerhin sind 22 der Betreibungen davon als bezahlt ausgewiesen, und sieben sind ge- löscht. Die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung wurde wie vorste- hend ausgeführt bezahlt. Zudem belegt der Schuldner, am 8. Juni 2017 eine wei- tere Betreibung durch Zahlung an die Gläubigerin getilgt zu haben (act. 5/9, vgl. auch act. 5/8 S. 4 oben). Die restlichen noch offenen Betreibungen belaufen sich auf insgesamt Fr. 144'344.30. Die älteste davon datiert vom September 2016. In zwei Fällen ist die Betreibung bereits bis zum Stadium der Konkursandrohung vorgedrungen (vgl. act 5/8 S. 3-6). Der Schuldner reichte eine Debitoren-Liste ins Recht, aus welcher ei n Gut- haben zu sei nen Gunsten von rund Fr. 225'000.– resultiert (act. 5/6). Zwar ist die Liste ni cht unterschrieben, und die dazugehörigen Rechnungen wurden ni cht bei- gelegt. Die Struktur der behaupteten Guthaben stimmt immerhin mit der Darstel- lung des Schuldners in der Beschwerde insofern überein, als zum weit überwie- genden Teil erst jüngst in Rechnung gestellte Guthaben aufgelistet sind. Wie werthaltig die Forderungen si nd, steht naturgemäss dahi n. Wenn auch nur ei nge- schränkt kann der Liste eine gewisse Plausibilität nicht völlig abgesprochen wer- den. Die liquiden Mittel ergeben sich aus den vom Schuldner eingereichten Kon- toauszügen. Zwei Konti des Schuldners bei der UBS weisen aktuell einen Saldo von i nsgesamt rund Fr. 34'000.– auf (vgl. act. 5/7 Blätter 1-2). Das auf dem Säule 3a-Konto geäufnete Vorsorgeguthaben von über Fr. 120'000.– (vgl. act. 5/7 Blatt 2 unten) kann allerdings entgegen der Auffassung des Schuldners ni cht berück- sichtigt werden: diese Gelder sind gebunden und können daher ni cht oder jeden- falls nicht kurzfristig zur Schuldenti lgung verwendet werden. Unklar ist, wie es sich mit dem Geschäftsgang des Schuldners verhält, bzw. ob anzunehme n i st, er sei mit seinen laufenden Einkünften in der Lage, neben der
Deckung der laufenden Aufwände i nnert nützli cher Fri st auch di e offenen Schul- den zu bezahlen. D er Schuldner rei cht zwei Erfolgsrechnunge n und zwei Bi lanzen aus den Jahren 2014 und 2015 ins Recht, welche respektable Unternehmensge- wi nne von rund Fr. 120'000.– (2015) resp. ca. Fr. 113'000.– (2014) ausweisen (act. 5/3). Zu sei ner aktuellen finanziellen Lage macht er jedoch kei ne Ausführun- gen und rei cht auch kei ne aktuelle Jahresrechnung ei n. Er äussert sich insbeson- dere ni cht zu seinen laufenden Verpflichtungen und Lebenshaltungskoste n. Da der Schuldner gemäss eigenen Angaben die "buchhalterischen Angelegenheiten" zwischenzeitlich vollumfänglich an eine Drittfirma ausgelagert hat (vgl. act. 2 S. 3, auch das ist nicht belegt, obschon es als Element der Stabilisierung der Verhält- nisse zum Fundament der Beschwerde gehörte), i st anzunehme n, dass der Be- triebsaufwand heute um diese Kosten der professionellen Betreuung höher aus- fallen dürfte als in den erfolgreichen Jahren 2014-2015. Die Umsatzzahlen aus den Jahren 2014-2015 erlauben jedenfalls keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die aktuelle finanzielle Lage des Unternehmens, wenn si e auch für si ch allei n ge- nommen ein erfreuliches Bild jener Zeit zeigen. Alles in allem sind die vorgelegten Unterlagen eher dürftig, was umso be- dauerlicher ist, als sich der Schuldner anwaltlich vertreten lässt. Es handelt sich was das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit angeht um einen Grenzfall. Die Kammer pflegt bei erstmaligen Konkurseröffnungen einen grosszügigen Massstab anzulegen, was in diesem Fall eine Gutheissung der Beschwerde gerade noch er- laubt. Der Schuldner sei aber mit Nachdruck darauf hingewiesen, dass die Anfor- derungen in einem weiteren Fall der Konkurseröffnung strenger wären und er mit einer Eingabe wie der hier vorgelegten keinen Erfolg mehr haben würde. 3.5. Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuhei ssen. III. Da das Verfahren durch die Zahlungssäumnis des Schuldners ausgelöst wurde, gehen die Kosten vollumfänglich zu seinen Lasten (Art. 108 ZPO).
Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der über den Schuldner am 14. Au- gust 2017 eröffnete Konkurs wird aufgehoben. 2. Die Kosten des Konkursgerichts von Fr. 300.-- werden bestätigt und dem Schuldner auferlegt; es wird vorgemerkt, dass das Konkursgericht die Kos- ten aus dem Vorschuss der Gläubigerin bezogen hat. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. 4. Das Konkursamt Oberwinterthur-Wi nterthur wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Gesamtbetrag von Fr. 2'300.-- (Fr. 1'500.-- vom Konkurs- gericht überwiesen, Fr. 800.-- vom Schuldner einbezahlt) Fr. 1'800.-- der Gläubigerin und ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Rest dem Schuldner auszuzahlen. Damit sind die Kosten des Konkursgerichts der Gläubigerin ersetzt und vom Schuldner bezogen. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schri ftli che Mi ttei lung an − die Parteien, − das Konkursamt Oberwinterthur-Wi nte rt hur , − das Betreibungsamt Oberwinterthur, − das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und − die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein, − sowie an die Obergerichtskasse. D i e ersti nstanzli che n Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Barblan
ve rsandt am: 30. Oktober 2017