Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS170204-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichts- schreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 21. September 2017 i n Sachen

A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. X._____,

gegen

B._____ Genossenschaft, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. September 2017 (EK171287)

Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. D i e Schuldneri n und Beschwerdeführeri n (nachfolgend Schuldneri n) i st ei ne GmbH mit Sitz in C._____ [Ortschaft], welche in erster Linie die Erbringung von Dienstleistungen in den Bereichen Steuern, Sozialversicherungen sowie Vorsor- ge, Vermögensverwaltung, Planung zur Erri chtung von Sti ftungen und Trusts, Immobilien, Unternehmensberatung, Marketing sowie Rechtsberatung bezweckt, wobei die Dienstleistungen vor allem Beratung, Autorentätigkeit sowie Referen- tentätigkeit in diesen Bereichen umfassen (act. 6). 2.1 Mit Urteil vom 7. September 2017, 10:00 Uhr, eröffnete das Einzelgericht in Konkurssachen des Bezirksgerichts Zürich für nachfolgende Forderung der Gläu- bigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) den Konkurs über die Schuldneri n (act. 7 [= act. 3 = act. 8/8)]: CHF 65'383.60

CHF 246.60 Betreibungskosten 2.2 Mit am 12. September 2017 überbrachter Eingabe erhob die Schuldnerin rechtzeitig (vgl. act. 8/11) Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis, wobei sie die Aufhebung des Konkurses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragte (act. 2 S. 2). Letztere wurde mit Verfügung vom 12. September 2017 einstweilen erteilt (act. 10). Am 18. September 2017 und damit innert Rechtsmit- telfrist machte die Schuldnerin eine weitere Eingabe (act. 12; act. 13/1-5). Die Ak- ten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-11). Das Verfahren ist spruchreif.

II. Zur Beschwerde im Einzelnen 1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die Schuldneri n sowohl i hre Zahlungsfä hi gkei t als auch ei nen der drei Konkurshi nde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mi t Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin- dernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen wer- den ni cht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5). 2.1 Die Schuldnerin hat am 11. September 2017 bei der Obergerichtskasse Fr. 65'630.20 (act. 5/7 = act. 9/1) und damit den der Konkurseröffnung zugrunde liegenden Forderungsbetrag inkl. Kosten sichergestellt. Ferner hat die Schuldne- rin beim Konkursamt Zürich Altstadt die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung mit einer Zahlung von Fr. 1'500.– sichergestellt (act. 5/8). Schliesslich hat die Schuldneri n am 3. August 2017 den Kostenvorschuss für das hiesige Konkursverfahren von Fr. 750.– bei der Obergerichtskasse einbezahlt (act. 5/8 = act. 9/2). Der Kon- kurshinderungsgrund der Hinterlegung ist somit ausgewiesen. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldnerin überdies ihre Zahlungsfä- higkeit glaubhaft zu machen. 2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti- ierte Behauptung voraus. Die Schuldnerin muss somit ihre finanziellen Verhältnis- se zumi ndest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Aus- gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie sie die anstehenden Schulden be- zahlen kann. Auch wenn di e Schuldneri n di e Zahlungsfä hi gkei t ni cht stri kt bewei-

sen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein ni cht. Si e muss i hre Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zu- treffen, auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715 E. 3.1, BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist die Schuldnerin, wenn sie über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen eine Schuldnerin noch ni cht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhalts- punkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig er- wei st si ch ei ne Schuldneri n, die beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht be- zahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten einer Konkursitin gewonnenen Gesamteindruck (BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014, E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähig- keit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den lau- fenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014). 2.3 Im Auszug der Schuldnerin aus dem Betreibungsregister des Betreibungs- amtes Zürich 1 vom 12. September 2017 befinden sich neben der Betreibung der Konkursgläubigerin (Betreibung Nr. 1) 24 weitere Betreibungen, von denen jedoch in 17 Fällen die Forderung bereits an das Betreibungsamt bezahlt wurde. In den übrigen 7 Betreibungen wurde der Zahlungsbefehl zugestellt, wobei diese noch offenen Betreibungen einen Gesamtbetrag von Fr. 48'682.90 aufweisen. Die Schuldnerin belegt mittels entsprechenden Abrechnungen des Betrei- bungsamtes Zürich 1, dass sie die den Bertreibungen-Nr. 2 und 3 zugrunde lie- genden Forderungen inzwischen durch Zahlung an das Betreibungsamt getilgt hat (act. 13/3-4). Die offenen Betreibungsforderungen reduzieren sich damit auf Fr. 46'857.55 (Fr. 48'682.90 – Fr. 1'508.40 – Fr. 316.95).

Zu den übrigen noch offenen Betreibungsforderungen führt die Schuldnerin sodann Folgendes aus: a) Die der Betreibung-Nr. 4 zugrunde liegende Forderung habe sie direkt an das Steueramt der Stadt C._____ bezahlt (act. 2 S. 7). Eine entsprechende Be- stätigung sei ihr vom Steueramt in Aussicht gestellt worden, sei jedoch nicht mehr rechtzeitig bei ihr eingegangen (act. 12 S. 2). Stattdessen reicht die Beschwerde- führeri n ei ne von D._____, Gesellschafterin und Geschäftsführeri n der Schuldne- rin , unterzeichnete Bestätigung ein, wonach di e Schuldneri n die Forderung be- zahlt habe (vgl. act. 13/2). Bei diesem Vorgehen übersieht die Schuldnerin, dass eine von ihr selbst ausgestellte Bestätigung, wonach eine bestimmte Schuld be- zahlt worden sei, nicht geeignet ist, tatsächlich eine Zahlung glaubhaft zu ma- chen, sondern vielmehr eine – wenn auch qualifizierte da, unterschri ftlich bestätig- te – Parteibehauptung darstellt. Die Tilgung der vorgenannten Betreibung ist da- mit nicht rechtsgenügend dargetan. b) Bezügli ch zweier Betreibungen der Sozialversicherungsanstalt des Kan- tons Zürich (Betreibungen-Nrn. 5 und 6) führt di e Schuldnerin sodann aus, dass mit dem Betreibungsamt Zürich 1 diesbezüglich eine Vereinbarung bestehe, wo- nach diese Forderungen erst per Ende Oktober 2017 zu bezahlen seien (act. 2 S. 7). Indes reicht die Beschwerdeführerin weder eine Bestätigung für diese an- gebliche Vereinbarung ein, noch führt sie aus, gestützt auf welche Rechtsgrund- lage ihr das Betreibungsamt eine entsprechende Zahlungsfrist eingeräumt haben könnte; eine solche ist im Übri gen auch ni cht ersi chtli ch. Selbst wenn di e Schuld- neri n zur Bezahlung di eser beiden Betreibungen aber bis Ende Oktober 2017 Zeit haben sollte, würde dies nichts daran ändern, dass diese Forderungen in den nächsten 1.5 Monaten und damit kurzfristig zu bedienen wären. Bezüglich zweier weiterer Betreibungen der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (Betreibungen-Nrn. 7 und 8) bringt di e Schuldneri n ferner vor, es bestünden Gegenforderungen, welche verrechnet werden könnten (vgl. act. 2 S. 7). In ihrer zweiten Eingabe vom 18. September 2017 stellt sich die Schuldne- ri n schliesslich bezüglich aller vier Betreibungen der Sozialversicherungsansta lt des Kantons Züri ch (Betreibungen-Nrn. 5, 6, 7 und 8) auf den Standpunkt, es be-

stünden entsprechende Gegenforderungen. Zur Begründung bringt sie vor, zwei ihrer Mitarbeiterinnen befänden sich derzeit im Mutterschaftsurlaub, wobei sie den Lohn weiterbezahle. Daraus ergebe sich bis zum 13. Oktober 2017 eine Gegen- forderung auf Mutterschaftsentschädigung gegenüber der SVA Zürich von Fr. 37'828.–. Sie habe ihre Ansprüche bei der SVA Zürich angemeldet. Da die Ab- rechnung bei der SVA per Ende Monat ausgestellt werde, habe die Verrechnung mit den offenen Forderungen von der SVA Zürich jedoch noch ni cht schri ftli ch be- stätigt werden können (act. 12 S. 2). Die Schuldnerin reicht hierzu eine von D., Gesellschafteri n und Geschäftsführeri n der Schuldneri n, unterzei chnete Bestätigung ein, wonach ihr für die Mitarbeiterinnen E. und F._____ gegen- über der SVA eine Forderung von Fr. 37'828.– zustehe (act. 13/5). Auch hi er i st festzuhalten, dass diese Bestätigung der Schuldnerin nicht zur Glaubhaftmachung sondern nur zur Behauptung einer entsprechenden Gegenforderung geeignet ist, weshalb eine allfällige Tilgung der in Betreibung gesetzten Forderungen der SVA durch Verrechnung ni cht rechtsgenügend dargetan ist. Insgesamt ist damit von offenen Betreibungsforderungen im Umfang von Fr. 46'857.55 auszugehen. 2.4 Zu i hrer Zahlungsfähigkeit macht die Schuldneri n zwar ausführli che theoreti- sche Ausführunge n (vgl. act. 2 S. 4 f.), bei der Glaubhaftmachung ihrer eigenen Zahlungsfähigkeit beschränkt sie sich jedoch im Wesentlichen auf die Einreichung von Urkunden (vgl. act. 2 S. 6 ff.), ohne konkret darzulegen, weshalb gestützt da- rauf i hr e Zahlungsfähigkeit als glaubhaft anzusehen sei. In diesem Zusammen- hang bringt sie einzig vor, sie sei seit mehr als 15 Jahren im Handelsregister ein- getragen, womit ihre Firmenstruktur als äusserst stabil zu bezeichnen sei (act. 2 S. 3). Zudem verweist sie darauf, dass sie bis Ende August 2017 einen Umsatz von Fr. 2'118'097.57 erzielt habe (act. 2 S. 7) und per 10. September 2017 offene und noch nicht in Rechnung gestellte Forderungen im Betrag von Fr. 583'663.65 aufweise (act. 2 S. 8); letztere seien in der von ihr eingereichten Zwischenbilanz noch ni cht berücksi chti gt (a ct. 12 S. 1). Hierzu reicht sie eine mit "Umsatz pro Kunde" betitelte Liste ein, welche für den Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis 10. September 2017 insgesamt einen Betrag von Fr. 583'663.65 aufweist

(act. 5/18). Mangels weiterer Ausführungen der Schuldnerin zu dieser Liste, wel- che einerseits als "Liste offener Rechnungen" bezeichnet wird (vgl. act. 2 S. 8), zu der jedoch andererseits angemerkt wird, es handle sich um offene, aber noch nicht in Rechnung gestellte Forderungen (vgl. act. 2 S. 8), kann daraus bzw. aus dem darin genannten Betrag (vgl. act. 5/18) ni chts zu Gunsten der Zahlungsfä hig- keit der Schuldnerin abgeleitet werden, zumal auch keinerlei weitere Unterlagen wie etwa abgeschlossene Verträge dazu eingereicht wurden. Insbesondere bleibt unklar, ob im Umfang der sich aus dieser Aufstellung ergebenden Beträge erst Offerten gestellt wurden, oder ob mit den entsprechenden Kunden tatsächli ch be- reits entsprechende Verträge abgeschlossen bzw. allenfalls bereits entsprechen- de Arbeiten ausgeführt wurden. Gegen Letzteres spricht, dass sich der einge- reichten Zwischenbilanz per 31. August 2017 kei ne angefangenen Arbeiten ent- nehmen lassen (vgl. act. 13/1). Nichts zu Gunsten der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ableiten lässt sich sodann aus der pauschalen und von D._____, Ge- sellschafteri n und Geschäftsführeri n der Schuldneri n, unterzei chnete n Erklärung, wonach die Schuldnerin bestätige, dass sie trotz erfolgter Konkurseröffnung über genügend finanzielle Mittel verfüge, um ihren sämtlichen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen (act. 5/14). Für die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin sprechen jedoch die von ihr ein- gereichte Bi lanz- und Erfolgsrechnung 2016 (act. 5/10) und die per 31. August 2017 erstellte Zwischenbi lanz (act. 13/1), da die Schuldnerin in beiden Bilanzen einen deutlichen Gewinn ausweist. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Schuldneri n den im Jahr 2016 erzielten Gewinn von Fr. 107'475.22 (act. 5/10) in den ersten acht Monaten des Jahres 2017 auf Fr. 264'420.53 (act. 13/1) steigern konnte. Zwar stehen den kurzfristigen Verbindlichkeiten der Schuldnerin von Fr. 116'431.– per Datum der Zwischenbilanz lediglich flüssige Mittel von Fr. 80'954.– (ohne Mietkaution von Fr. 39'427.06) gegenüber, doch weist die Schuldnerin per Ende August 2017 auch offene Forderungen aus Dienstleistun- gen im Umfang von Fr. 342'779.06 aus. Selbst wenn zu Ungunsten der Schuldne- rin von offenen Betreibungsforderungen von Fr. 46'857.55 ausgegangen wird, ist damit hinreichend glaubhaft, dass die Schuldnerin in der Lage sein wird, neben den laufenden Kosten auch die noch offenen Betreibungen innert nützlicher Frist,

spätestens aber innert 2 Jahren, abzutragen; denn glaubhaft gemacht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre- chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung des Konkurses be- deutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit der Konkursitin wahrscheinlicher sei n muss als ihre Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Le- bensfähi gkei t des schuldneri schen Unternehmens ni cht von vornherei n ausge- schlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.), zumindest dann nicht, wenn es um eine erstmalige vorübergehende Illi- quidität geht. Sollte es jedoch den Erwartungen zum Trotz innert relativ kurzer Zeit wieder zur Konkurseröffnung kommen, so wäre diese Tatsache ein starkes Indiz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldneri n noch glaubhaft dargetan anzusehen ist, weshalb die Beschwerde gutzuhei ssen und der Konkurs aufzuheben i st. III. Kosten und Entschädigungsfolgen 1. Durch die verspätete Zahlung hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanzli- che Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb ihr die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes aufzuerlegen sind. Die Spruchge- bühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrech- nen. 2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver- fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. September 2017 (Geschäfts-Nr. EK171287- L), mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzli che Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 65'630.20 der Gläubigerin auszuzahlen. 4. Das Konkursamt Zürich (Altstadt) wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'900.– (Fr. 1'500.– Zahlung der Schuldneri n sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldneri n ei- nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah- len. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge- richtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) sowie das Konkursamt Zürich (Altstadt), ferner mit besonderer Anzeige an das Han- delsregisteramt des Kantons Züri ch und an das Betreibungsamt Zürich 1, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent- scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw N. Seebacher

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