Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170209-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Menghini-Griessen Urteil vom 26. September 2017 i n Sachen
A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
Stiftung B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 5. September 2017 (EK170240)
Erwägungen: 1. 1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist Inhaber des seit dem tt.mm.2015 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Ein- zelunterne hme ns "C._____". Gemäss Handelsregisterauszug bezweckt das Ein- zelunterne hme n den Bau, Umbau, die Renovationen, Unterhaltarbeiten und handwerkliche Leistungen im Bereich von Mechanik, Sanität, Elektroarbeiten, In- formatikanschlüsse, Schreinerei, Metallkonstruktionen, Plattenleger, Glasarbeiten, Haushaltgerätemontage sowie Dekorationen im Bereich Haus, Garten und Woh- nung; die Bauüberwachung, Projektleitung, Transporte, Umzugshilfe, Haushalthil- fe und Gartenarbeit (act. 5). 1.2. Mit Urteil vom 5. September 2017 eröffnete das Konkursgericht des Be- zi rksgerichts Horgen (fortan Vorinstanz) den Konkurs über den Schuldner für ei ne Forderung der Gläubigerin von Fr. 2'037.10 nebst 5 % Zins seit 23. Mai 2017, Fr. 25.00 Verzugszinsen vor Betreibung und Fr. 246.60 Betreibungskosten (act. 3 = act. 6 = act. 7/8). 1.3. Gegen das Urteil vom 5. September 2017 (zugestellt am 7. September 2017, act. 7/9/2) erhob der Schuldner mit Eingabe vom 14. September 2017 frist- gerecht Beschwerde (act. 2, 3 und act. 4/2-14). Er beantragt, den angefochtenen Entschei d aufzuheben und ersucht um Ertei lung der aufschi ebenden Wi rkung, welche ihm mit Verfügung vom 15. September 2017 (act. 8) gewährt wurde. Gleichzeitig wurde dem Schuldner Frist zur Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 750.00 angesetzt. 1.4. Nachdem der Schuldner den Kostenvorschuss am 25. September 2017 bei der Obergerichtskasse einbezahlt hat (act. 10) und die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens beigezogen worden sind (act. 7/1-7/10/6), ist das Verfahren spruch- reif.
Konkurseröffnung aufgehoben wird (vgl. act. 4/3). Ebenso hat der Schuldner, wie bereits erwähnt, die zu erwartenden Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfah- rens sichergestellt (act. 10, oben E. 1.4). Der Konkursaufhebungsgrund der Til- gung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG) wurde damit innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen. 3.2. Nebst dem Konkursaufhebungsgrund hat der Schuldner seine Zahlungsfä- higkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, li- quide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forde- rungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzu- kommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzli ch als zah- lungsunfähi g erweist sich ein Schuldner, welcher beispielsweise Konkursandro- hungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner hi ngegen noch ni cht als zahlungsunfähig erscheinen. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. Anders verhält es sich, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht insoweit auf einem Gesamteindruck, der vor allem auch aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Schuldners im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids zu gewinnen ist (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.4). 3.3. Auch wenn der Schuldner di e Zahlungsfähi gkeit nicht strikt beweisen, son- dern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Ge- richt den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner
die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). 3.4. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi elle Lage des Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der vom Schuldner eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Sihltal vom 13. September 2017 (act. 4/4) weist einzig die zur Konkurseröffnung geführte Forderung der Gläubigerin von Fr. 2'162.10 aus, welche zu diesem Zeitpunkt be- reits als bezahlt vermerkt war. Es sind somit aktuell keine offenen Forderungen gegen den Schuldner im Betreibungsregister verzeichnet, was für dessen Zah- lungsfähigkeit spricht. 3.5. Der Schuldner reicht sodann weitere Unterlagen zu seiner Geschäftstätig- keit ein. Aus der – nicht mehr aktuellen und damit auch nicht sehr aussagekräfti- gen – Erfolgsrechnung und Bilanz 2015 geht hervor, dass der Schuldner im ers- ten Geschäftsjahr nach Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit bereits einen Gewi nn von rund Fr. 19'000.00 verzeichnen konnte (act. 4/5). Wie es sich mit dem Geschäftsgang im Jahr 2016 und im laufenden Jahr 2017 verhält, ist aus den wei- teren eingereichten Unterlagen nicht ersichtlich. Der Schuldner rei cht immerhin sämtliche Kontobewegungen seines Geschäftskontos bei der UBS von Ende Sep- tember 2015 bis 22. August 2017 ein (act. 4/6-8). Daraus ist ersichtlich, dass dem Geschäftskonto jeweils ungefähr soviel Ausgaben gegenüberstehen, wie Ein- nahmen zu verzei chnen si nd, weshalb das Konto Ende 2016 einen Negativsaldo von Fr. 32.95 und Ende August 2017 einen Saldo von Fr. 3.86 auswies. Da je- weils höhere Barbezüge zu verzeichnen sind und das Umsatzvolumen auf dem Konto relativ hoch ist (im Jahr 2016 wurden Belastungen und Gutschri ften von ca. Fr. 260'000.00), kann davon ausgegangen werden, dass sich der Schuldner diese höheren Barbezüge zumindest teilweise als Lohn auszahlt. Schliesslich reicht der Schuldner zwei "Arbeitsverträge auf Abruf", einen "Arbeitsvertrag für Hauswar- tung" und drei Offerten für Arbeiten ein: So ist er in zwei Praxen auf Abruf für die Ausführung von Wartungs- und Reparaturarbeiten im Stundenlohn zuständig (vgl. act. 4/9 und 4/10) und übernimmt sodann ab Mitte September die Hauswartung in
einer weiteren Praxis (act. 4/13). Die eingereichten Offerten von Ende August und Anfangs September betreffen zum einen die Renovierung von Objekten zu einem offerierten Preis von rund Fr. 24'000.00 (inkl. MWST, act. 4/11) respektive Fr. 35'900.00 (inkl. MWST, act. 4/12). Zum anderen unterbreitete der Schuldner anfangs September auf eine Ausschreibung hi n ei n Angebot für Gipserarbeiten für rund Fr. 209'000.00 (act. 4/14). Über die laufenden Ausgaben des Schuldners liegen keine Angaben vor. 3.6. In Anbetracht des einzigen Eintrags im Betreibungsregister und der einge- reichten Unterlagen kann davon ausgegangen werden, dass der Schuldner seine laufenden Auslagen begleichen kann. Die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldneri schen Unternehmens kann dami t ni cht von vornherei n ausgeschlossen werden (vgl. BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.), weshalb die Zahlungsfähigkeit des Schuldners hi nrei chend glaubhaft i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 SchKG ist. Die Beschwerde ist somit gutzuhei ssen und der am 5. Septem- ber 2017 über den Schuldner eröffnete Konkurs aufzuheben. 4. Der Schuldner hat trotz der Guthei ssung seiner Beschwerde die Kosten beider In- stanzen zu tragen, da er durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 5. September 2017, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.00 wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Menghini-Griessen
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