Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170223-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichterin lic. i ur. R. Bantli Keller sowie Ge- richtsschreiber lic. i ur. T. Engler Urteil vom 6. November 2017 i n Sachen
A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ Treuhand AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. September 2017 (EK171339)
Erwägungen: 1. Prozessgeschichte: 1.1 D i e Schuldneri n und Beschwerdeführeri n (fortan Schuldnerin) ist seit dem tt. Oktober 2013 als GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt i m wesentli chen die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich Pressearbeit, Eventorganisation und Eventconsulting (act. 8). Nach den Schi lde- rungen in der Beschwerdeschrift betreibt die Schuldnerin eine PR-Agentur. Die jetzige Geschäftsführerin C._____ gründete die Schuldneri n im Jahr 2013 mit Übernahme der Agentur, die die frühere Vorgesetzte von C._____ seit dem Jahr 1990 aufgebaut hatte (act. 2 S. 4, act. 5/3-4). 1.2 Mit Urteil vom 13. September 2017 eröffnete das Konkursgericht des Be- zirksgerichts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 7'664.35 nebst 5% Zins seit 22. März 2016 und Betreibungskosten von Fr. 181.60 (vgl. act. 3 = act. 6 = act. 7/8). Das Urteil wurde der Schuldnerin am 21. September 2017 zu- gestellt (act. 7/11). 1.3 Mit Eingabe vom Montag, 2. Oktober 2017 (Datum Poststempel), erhob die Schuldneri n Beschwerde gegen das Urteil vom 13. September 2017. Die Schuld- nerin beantragte darin die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Ertei lung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). 1.4 Mit Verfügung vom 4. Oktober 2017 erteilte die Vorsitzende der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wi rkung (act. 9). 1.5 Die Schuldnerin leistete für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvor- schuss von Fr. 750.00 (act. 5/33). Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 7/1-11). Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchrei f. Der Gläubigerin ist indes zur Kenntnisnahme noch ein Doppel der Be- schwerdeschrift (act. 2) zuzustelle n.
Die erste Voraussetzung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG (Gläubiger- verzi cht/Tilgung) ist damit erfüllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldneri n. 4. Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin: 4.1 Die Zahlungsfähigkeit ist glaubhaft zu machen, das heisst mittels Urkunden so zu belegen, dass objektiv überprüfbar der Schluss erlaubt wird, es bestehe ei- ne gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, die Sachdarstellung des Schuldners treffe zu. Vorausgesetzt wird, dass die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK SchKG II-G IROUD, 2. Auflage 2010, Art. 174 N 26). Ein Beweis, der das Gericht davon überzeugen würde, dass die Sachdarstellung des Schuldners zutreffe, ist nicht nötig. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufen- den Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehen- den Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn kei- ne wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung ihrer Situation zu erkennen sind oder sie auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden (vgl. OGer ZH PS160104 vom 23. Juni 2016, E. II./3.). 4.2 Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und die finanzielle Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Die Schuldne- rin reichte einen Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts Züri ch 8 vom 18. September 2017 über die Zeit seit ihrer Eintragung im Handelsregister zu den Akten (act. 5/22). Der Auszug umfasst insgesamt 48 Betreibungen, von welchen drei erloschen sind und 15 durch Zahlung an das Betreibungsamt erledigt wurden. Offen sind 30 Betreibungen über Totalbeträge von rund Fr. 132'900.00. Bei 15 davon wurde erst der Zahlungsbefehl zugestellt ("ZB"). Diese belaufen sich auf to-
tal rund Fr. 95'900.00. Bei den verbleibenden 15 Betreibungen wurde bereits die Konkursandrohung zugestellt ("KA"). Diese belaufen sich auf einen Totalbetrag von rund Fr. 36'900.00. Zu den 30 offenen Betreibungen wird nachfolgend zum einen geprüft, bei welchem Forderungsbetrag die Gesuchstellerin zumindest mit konkreten Schilderungen darlegt, dass keine Forderung bestehe bzw. dass eine Sicherstellung erfolgte. Zum anderen wird geprüft, bei welchem Forderungsbetrag die Fortsetzung der Betreibung aktuell droht. 4.2.1 Zur Betreibung Nr. 1 der Gläubigerin D._____ GmbH über Fr. 1'879.20 (KA) erklärt die Schuldnerin, ihre Geschäftsführeri n habe den geltend gemachten Be- trag bereits am 31. Mai 2016 mit privaten Mitteln getilgt. Die Forderung sei daher erledigt (act. 2 S. 9). Die Schuldnerin belegt das mit einer entsprechenden Belas- tungsanzeige des Kontos von C._____ vom 2. Oktober 2017 (Zahlungsstatus er- ledigt; vgl. act. 5/23). Danach erscheint glaubhaft, dass die Position erledigt ist und keine entsprechende Schuld mehr besteht. 4.2.2 Zu den zwei Betreibungen Nr. 2 und 3 der Gläubigerinnen D._____ AG bzw. D._____ AG über Fr. 1'587.60 und Fr. 5'233.90 (KA) erklärt die Schuldnerin, sie bestreite diese Forderungen, da die erbrachten Leistungen ungenügend gewesen seien. Die Zahlungsbefehle in den beiden Betreibungen seien am 4. Februar resp. 16. März und 28. April 2016 zugestellt worden. Die Frist von 15 Monaten ab Zu- stellung der Zahlungsbefehle, innert welcher das Konkursbegehrens nach Art. 166 Abs. 2 SchKG gestellt werden könne, sei in beiden Fällen bereits verstri- chen. Gegen eine erneute Betreibung würde sie, so die Schuldnerin, unverzüglich Rechtsvorschlag erheben (act. 2 S. 9). Dafür, dass die Forderungen nicht begründet sind, bringt die Schuldnerin mit dem blossen Hinweis, die Leistungen seien ungenügend gewesen, keine konkreten Anhaltspunkte dar. Daher ist von insoweit bestehenden Schulden im Betrag von rund Fr. 6'820.00 auszugehen. Angesichts der im Betreibungsregisterauszug verzeichneten Daten der Zahlungs- befehle (11. März 2016 und 4. April 2016, vgl. act. 5/22) liegt – auch wenn di e Schuldnerin die Daten der Zustellung der Zahlungsbefehle nicht belegt – zumin-
dest nahe, dass die Frist von Art. 166 Abs. 2 SchKG abgelaufen ist. Neue Betrei- bungen wurden für die Positionen gemäss dem Registerauszug nicht angehoben. Die Positionen si nd danach ni cht als aktuelle Betreibungen zu berücksichtigen, deren Fortsetzung der Schuldnerin aktuell und konkret droht. 4.2.3 Zu 8 Betreibungen der E._____ AG über Fr. 8'285.30 (KA, Betreibungs-Nrn. 4, 5, 6, 7, 8, 9) bzw. Fr. 6'844.45 (ZB, Betreibungs-Nrn. 10, 11) erklärt die Schuld- nerin, sie habe die massgeblichen Lohnsummen nicht korrekt gemeldet respekti- ve habe nicht benötigte Versicherungen abgeschlossen. Diese Beträge seien da- her tatsächlich nicht geschuldet bzw. die Prämien seien zu hoch festgesetzt wor- den. Die E._____ habe die Policen am 6. Oktober 2016 rückwirkend per 2. März 2016 annulliert (act. 2 S. 9 f.). Zum Beleg reichte die Schuldnerin ei n Schreiben der E._____ AG vom 6. Oktober 2016 zu den Akten (act. 5/24). Danach wurden drei Versicherungen annulliert, und die E._____ erklärte, auf weitere Massnahmen zur Prämieneinforderung zu verzi chten. Gemäss einer Notiz der Schuldnerin zum Schreiben vom 6. Oktober 2016 betraf dieses vier der erwähnten Betreibungen, deren Total sich auf rund Fr. 13'500.00 beläuft (Nrn. 4, 6, 10, 11). Nach einer Telefonnotiz der Schuldnerin über ein Gespräch mit der E._____ AG vom 28. September 2017 sieht die E._____ auch zu den weiteren vier erwähnten Betreibungen von weiteren Inkas- somassnahmen ab (vgl. act. 5/24). Was die vier erstgenannten Betreibungen über rund Fr. 13'500.00 angeht (jene, auf welche si ch gemäss Schuldnerin das Schreiben vom 6. Oktober 2016 bezog), erscheint danach glaubhaft, dass keine Forderung (mehr) besteht und die Gläubi- gerin die Betreibungen nicht weiterverfolgen wird. Zu den weiteren vier Betreibun- gen der E._____ besteht auf Basis der erwähnten Telefonnotiz der Schuldnerin immerhin ein Anhaltspunkt dafür, dass die Gläubigerin von der Fortführung der Betreibungen absehen wird (Nrn. 5, 7, 8, 9; vgl. act. 5/22 und act. 5/24). Über den Bestand der Schuld wird damit nichts gesagt. Beim entsprechenden Betrag von rund Fr. 1'600.00 ist damit von einer bestehenden Schuld auszugehen.
4.2.4 Zur Betreibung Nr. 12 der Gläubigerin F._____ AG über Fr. 5'878.60 (KA) erklärt die Schuldnerin, es handle sich um eine Forderungen ihrer ehemaligen Vermieterin, welche sie vehement bestreite. Der Zahlungsbefehl datiere vom 4. April 2016. Die Frist von 15 Monaten ab der Zustellung des Zahlungsbefehls, in- nert welcher das Konkursbegehrens nach Art. 166 Abs. 2 SchKG gestellt werden könne, sei verstrichen. Gegen eine erneute Betreibung würde sie unverzüg li ch Rechtsvorschlag erheben (act. 2 S. 9). Die Kündigung des Mietverhältnisses sei per Ende April 2016 erfolgt. Am 4. Mai 2016 seien die Mieträumlichkeiten abge- geben worden. Die Vermieterin verlange für die Monate Mai bis September 2016 Schadenersatz in Höhe der monatlichen Mietzinsen von Fr. 4'266.00 und ver- rechne das Total (zusammen mit weiteren Forderungen) mit dem Mietzinsdepot von Fr. 24'000.00, obwohl nicht ersichtlich sei, worauf ein solcher Schadenersatz- anspruch gründen könnte. Zudem sei die Verrechnung mit dem Mietzinsdepot nicht zulässig gewesen. Sie habe der Saldierung nicht zugestimmt und mache ei- nen Anspruch auf Erhalt des Depots geltend, allenfalls unter Abzug von Kosten und Kleinreparaturen im Zusammenhang mit der Büro abgabe (act. 2 S. 7 f., act. 5/17-21). Für die Argumentation der Schuldnerin, die Schadenersatzforderung für die Mo- nate ab Mai 2016 bestehe nicht, spricht angesichts der nachgewiesenen Ver- tragsaufhebung per Ende April 2016 bzw. der Übergabe der Mietsache am 4. Mai 2016 (act. 5/17-18) – auch wenn Unsi cherhei ten bestehen – zumi ndest eine ge- wisse Wahrscheinlichkeit. Das ist ein Indiz dafür, dass keine Forderung besteht. Angesichts des Datums des Zahlungsbefehls (4. April 2016, vgl. act. 5/22) ist – auch wenn di e Schuldneri n das D atum des Zahlungsbefehls nicht belegt – zu- mindest einigermassen naheliegend, dass die Frist von Art. 166 Abs. 2 SchKG abgelaufen ist. Eine neue Betreibung wurde für die Position gemäss dem Regis- terauszug nicht angehoben. Die Position ist danach ni cht als offene Betreibung zu betrachten, deren Fortsetzung der Schuldnerin aktuell konkret droht. 4.2.5 Zu drei Betreibungen der G._____ AG, H._____ und I._____ (alle drei ve r- treten durch J._____) über total Fr. 3'921.20 (KA, Betreibungs-Nrn. 13, 14, 15) er- klärt die Schuldnerin, sie (bzw. die Geschäftsführeri n) habe diese Positionen (ab-
züglich nicht durchsetzungsberechtigten Verzugsschaden) am 2. Oktober 2017 mit Fr. 3'199.00 aus privaten Mitteln bei der Obergerichtskasse sichergestellt und werde den Betrag über ihr Kontokorrentkonto verbuchen, ohne dass dies zulasten von Drittgläubigern gehe (act. 2 S. 11. 14). Die Schuldnerin reichte als Beleg für die Sicherstellung einen Zahlungsbeleg vom 2. Oktober 2017 über die entspre- chende Posteinzahlung an die Obergerichtskasse zu den Akten (act. 5/25). Bei diesen drei Betreibungen handelt es sich (so richtig die Schuldnerin, act. 2 S. 16) um die einzigen noch offenen Betreibungen, bei welchen die Konkursan- drohung zugestellt wurde und ein Konkursbegehren (mit Blick auf die Frist nach Art. 166 Abs. 2 SchKG) aktuell droht. Die Schuldnerin hat mit der aufgezeigten Zahlung an das Obergericht einen Teilbetrag der Forderungen sichergestellt. Für den Differenzbetrag von Fr. 700.00 verweist di e Schuldneri n auf ei ne Auskunft ei- ner Frau K._____ (wohl von J.), wonach dieser Betrag im Falle der Aufhe- bung der Konkurseröffnung erlassen würde (act. 2 S. 14 f.). Das ist ein Anhalts- punkt dafür, dass für den Fall der Aufhebung der Konkurseröffnung (auch) inso- weit keine Fortsetzung dieser Betreibung droht und keine Schuld mehr besteht. 4.2.6 Die Forderung über Fr. 530.00, welche die Gläubigerin L. GmbH mit Betreibung Nr. 16 (KA) geltend machte (Betreibungsbetrag Fr. 523.82, vgl. act. 5/22), tilgte die Schuldnerin gemäss eingereichtem Zahlungsbeleg am 2. Oktober 2017 (act. 2 S. 11, act. 5/26). Die Position ist damit erledigt. 4.2.7 Zur Betreibung Nr. 17 (ZB) der Gläubigerin M._____ GmbH über Fr. 1'250.00 erklärt die Schuldnerin, sie bestreite die Forderung, da die Rechnung nicht ihr, sondern direkt der Auftraggeberin hätte gestellt werden müssen. Über die Gläubigerin sei gemäss Erkenntnis des Gerichtspräsidiums Baden der Kon- kurs eröffnet worden und die Schuldneri n habe mitgeteilt, dass sie die Forderung nicht begleichen werde. Dass das Konkursamt die Forderung weiterverfolge, sei unwahrscheinlich, da der Konkurs wahrscheinlich mangels Aktiven eingestellt werde (act. 2 S. 11, act. 5/27). D i e Schuldneri n verdeutli cht ni cht, aus welchen Gründen di e Forderung ni cht i hr gegenüber geltend zu machen wäre. Si e gi bt auch ni cht an, was für si e zum
Schluss führt, eine Einstellung des Konkurses über die M._____ GmbH mangels Aktiven sei wahrscheinlich und die Forderung werde daher wahrscheinlich nicht weiterverfolgt. Weder der Beschwerdeeingabe noch dem eingereichten Schreiben des Konkursamts Baden vom 8. September 2017 (act. 5/27) lässt sich dazu etwas entnehmen. Daher ist davon auszugehen, dass die Schuld über Fr. 1'250.00 nach wie vor besteht, und es ist insoweit von einer offenen Betreibung auszugehen, de- ren Fortsetzung aktuell droht. 4.2.8 Zur Betreibung Nr. 18 der Gläubigerin N._____ AG über Fr. 446.70 macht die Schuldnerin geltend, die Zahlung sei in der Cash Flow-Berechnung vom 2. Oktober 2017 für diesen Monat vorgesehen (act. 2 S. 12). Aus der von der Ge- schäftsführeri n unterzei chne ten C ash Flow-Berechnung vom 2. Oktober 2017 (act. 5/16) ergibt sich, dass die entsprechende Zahlung geplant ist bzw. war. Das ändert indes nichts daran, dass von einer entsprechenden Schuld auszugehen ist und die Fortsetzung dieser Betreibung über den Betrag von Fr. 446.70 bei Be- schwerdeerhebung (noch) konkret drohte. Auf die Einschätzung, wie die Schuldnerin mit dem laufenden Geschäftsgang ihre Schulden abzubauen vermag, wird weiter unten eingegangen. 4.2.9 Zu den Betreibungen Nrn. 19, 20, 21, 22, 23 und 24 (ZB) der Eidgenössi- schen Steuerverwaltung über total Fr. 73'110.00 macht die Schuldnerin geltend, die Beträge seien überholt, da sie aufgrund von Buchhaltungsproblemen keine korrekten Mehrwertsteuerabrechnungen eingereicht habe und daher zu hoch ein- geschätzt worden sei. Inzwischen seien die erforderlichen Korrekturen erfolgt, und es sei lediglich ein Betrag von Fr. 43'000.00 offen. D avon sei en Gutschri ften von rund Fr. 24'000.00 abzuziehen. Den effektiv offenen Saldo von Fr. 19'000.00 kön- ne sie in drei monatlichen Raten von Fr. 6'333.00 begleichen (act. 2 S. 12, act. 5/28). Aufgrund des eingereichten MWST-Auszugs vom 2. Oktober 2017 und den darauf angebrachten Bemerkungen der ESTV (act. 5/28) ist die Schilderung der Schuld- nerin glaubhaft. Als Folge der vereinbarten Ratenzahlungen droht insoweit aktuell
keine Fortsetzung der Betreibung mehr. Das ändert indes nichts daran, dass die Schuldnerin den Betrag von Fr. 19'000.00 i n naher Zukunft aufbri ngen muss. Auf die Einschätzung, wie die Schuldnerin mit dem laufenden Geschäftsgang ihre Schulden abzubauen vermag, wird weiter unten eingegangen. 4.2.10 Die Betreibung Nr. 25 der Gläubigerin B._____ Treuhand AG über Fr. 9'664.35 (act. 5/22) entspricht der Konkursforderung. Diese ist nicht mehr zu berücksichtigen, da die Gläubigerin nach Erhalt der bereits erwähnten Zahlung per Saldo aller Ansprüche auf die Durchführung des Konkurses verzichtete (act. 5/29-30). 4.2.11 Zur Betreibung Nr. 26 der Gläubigerin O._____ AG über den Betrag Fr. 2'862.00 (ZB, vgl. act. 5/22) erklärt die Schuldnerin, die Schuld sei ni cht von ihr zu begleichen, sondern von der Auftraggeberin P._____ i n C hur (act. 2 S. 13). Die Schuldnerin reicht für diese Schilderung keine Belege zu den Akten, und sie konkreti si ert auch ni cht, weshalb si e i hrer Ansi cht nach zu Unrecht i n Anspruch genommen wurde. Daher ist davon auszugehen, dass eine entsprechende Forde- rung besteht, und die Position von Fr. 2'862.00 ist als offene Betreibung zu be- rücksichtigen, deren Fortsetzung aktuell droht. 4.2.12 Zu den Betreibungen Nr. 27, 28 und 29 der Gläubigerin Sozialversiche- rungsanstalt SVA des Kantons Zürich über total rund Fr. 9'600.00 (ZB, vgl. act. 5/22) macht die Schuldnerin geltend, die Forderungen würden derzeit korri- giert, nachdem die Lohnreduktion der Geschäftsführerin ab 2016 und der Austritt der Mitarbeiterin Q._____ per 31. Januar 2016 noch nicht berücksichtigt gewesen sei. Die offenen Forderungen würden dadurch reduziert, was systembedingt aber erst ab 4. Oktober 2017 ersichtlich werde (act. 2 S. 13 f.). Gemäss der als Beleg eingereichten E-Mail-Kommunikation der Geschäftsführerin mit der SVA (act. 5/31) wird eine Reduktion der Forderungen thematisiert. Da die- se indes vor Ablauf der Rechtsmittelfrist nicht beziffert werden konnte, ist die Po- si ti on von rund Fr. 9'600.00 als bestehende Schuld zu betrachten. Zudem ist
auch hi er von ei ner offenen Betreibung auszugehen, deren Fortsetzung der Schuldneri n aktuell droht. 4.2.13 Zur Betreibung Nr. 30 des Staats Zürich für Fr. 1'868.45 (ZB, vgl. act. 5/22) macht die Schuldnerin geltend, die Zahlung sei zusammen mit der Begleichung einer weiteren Schuld von Fr. 850.00 gegenüber demselben Gläubiger in der Cash Flow-Berechnung vom 2. Oktober 2017 für Oktober 2017 sowie für Dezem- ber 2017 vorgesehen (act. 2 S. 12). Aus der von der Geschäftsführerin unter- zeichneten Cash Flow-Berechnung vom 2. Oktober 2017 (act. 5/16) ergibt sich, dass die entsprechende Zahlung geplant ist. Das ändert indes nichts daran, dass im Betrag von Fr. 1'868.45 von einer bestehenden Forderung auszugehen ist und von einer Betreibung, deren Fortsetzung bei Beschwerdeerhebung (noch) konkret drohte. Auf die Einschätzung, wie die Schuldnerin mit dem laufenden Geschäftsgang ihre Schulden abzubauen vermag, wird weiter unten eingegangen. 4.2.14 Zusammenfassend ist zum Betreibungsregisterauszug der Schuldnerin das Folgende festzuhalten: Die Anzahl von total 48 Betreibungen seit 2015 – auch wenn ein Teil davon abbezahlt wurde bzw. erloschen ist – spricht als Indiz gegen die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. Die Schuldnerin macht dazu geltend, in den letzten zwei Jahren sei "vieles liegen geblieben". Sie verweist auf ei n Zer- würfnis mit der Buchhaltungsstelle, welches nicht mehr bestehe, weil sie einen neuen Buchhalter gefunden habe, der dafür besorgt sein werde, dass die Schuld- nerin buchhalterisch korrekt vorgehe und keine Pendenzen mehr entstehen wür- den (act. 2 S. 16). Was die Beträge der in Betreibung gesetzten Forderungen angeht, ist aktuell noch von bestehenden Schulden im Umfang von rund Fr. 43'000.00 auszugehen. Davon stellt ein Anteil in der Höhe von rund Fr. 16'000.00 Betreibungen dar, de- ren Fortsetzung aktuell droht. Immerhin ist in diesen Fällen aber erst der Zah- lungsbefehl zugestellt worden und noch keine Konkursandrohung. Zudem wird bei einem substantiellen Anteil davon von Fr. 9'600.00 zumindest eine Reduktion der Forderung diskutiert (vgl. soeben Ziff. 4.2.12).
4.3 Zum Geschäftsbetrieb und dem Geschäftsgang der Schuldnerin ist das Fol- gende festzuhalten: 4.3.1 Die Schuldnerin erzielte nach den eingereichten Jahresabschlüssen im Jahr 2014 einen Verlust von Fr. 63'751.00 und im Jahr 2015 einen solchen von Fr. 23'034.00 (act. 5/14-15, act. 2 S. 6). Sie habe, so die Schuldnerin weiter, die Kosten zwischenzeitlich massiv reduziert. Sie habe zum ei nen die beiden frühe- ren Mitarbeiter entlassen (act. 2 S. 6). Was dies betragsmässig ausmacht, lässt si ch den Erfolgsrechnungen nicht im Detail entnehmen, da der Personalaufwand nicht nach Stellen aufgeschlüsselt wird. Immerhin ist aber anzunehmen, dass die- se Position von rund Fr. 237'000.00 (2014) bzw. Fr. 170'000.00 (2015; vgl. act. 5/15) in der Zeit danach weiter reduziert wurde, zumal di e Schuldneri n si ch erst im Jahr 2016 von der erwähnten Mitarbeiterin Q._____ trennte (vgl. soeben Ziff. 4.2.12). Sodann habe sie, so die Schuldnerin weiter, das kostspielige Büro an der ...strasse ... in ... Zürich gekündigt (act. 2 S. 6; der Raumaufwand betrug 2014 rund Fr. 64'000.00 und 2015 rund Fr. 47'000.00, act. 5/15). Schliesslich zahle sich die Geschäftsführerin Frau C._____, wenn die Liquidität es überhaupt zulasse, nur noch ei nen ti efen Lohn von rund Fr. 3'800.00 pro Monat aus bzw. verrechne diesen mit dem laufenden Kontokorrentkonto. Der Abschluss 2016 sei noch nicht erstellt worden. Er werde wesentlich besser ausfallen, da nun di e zwi schenzei tli ch ergriffenen Sanierungsmassnahmen greifen würden (act. 2 S. 6). Di e Schuldnerin hat inzwischen keine eigenen Büroräumlichkeiten mehr, sondern betreibt ihr Geschäft am privaten Wohnort der Geschäftsführeri n. Dazu ist anzu- merken, dass die entsprechende Domiziländerung im Handelsregister nachzufüh- ren (vgl. dazu act. 5/21 S. 7 sowie Art. 123 ff. HRegV), doch für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit nicht von entscheidender Bedeutung ist . 4.3.2 Die Schuldnerin verfügte per Einreichung der Beschwerde gemäss den ein- gereichten Unterlagen über Bankguthaben von rund Fr. 2'900.00 (act. 2 S. 5, act. 5/9-10). Die Jahresabschlüsse der Schuldnerin führen unter dem Fremdkapital ein Darle- hen der ... Kantonalbank über Fr. 120'000.00 auf (act. 5/14-15). Gemäss Vertrag
der Schuldnerin mit der ... Kantonalbank vom 1. Oktober 2015 handelt es si ch um einen festen Vorschuss, der am 17. Oktober 2017 zur Rückzahlung fällig wurde (act. 5/5). Für das Darlehen wurde als Sicherstellung das Sparguthaben des Dritt- pfandgebers (und Gesellschafters) R._____ bei der ... Kantonalbank verpfändet. Die ... Kantonalbank sicherte der Schuldnerin am 20. September 2017 per Mail zu, mit einer Verrechnung ihrer Forderung mit dem Guthaben von R._____ bis nach dem Vorliegen des Entscheids im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu- zuwarten (act. 5/6-7). Der Vorschuss steht der Schuldnerin daher für die Verfah- rensdauer weiter zur Verfügung. Er muss danach (falls die Konkurseröffnung auf- gehoben wird) – so die Schuldnerin – neu verhandelt werden (act. 2 S. 5). Für den Fall seiner Inanspruchnahme erklärte R._____ am 27. September 2017 den Rangrücktritt gegenüber allen anderen Gesellschaftsgläubigern (act. 5/8). Die Darlehensschuld spricht vor diesem Hintergrund (Absicherung durch einen Drittpfandgeber, der für seine Forderung im Rang gegenüber den Gesellschafts- gläubigerin zurücktritt) nicht gegen die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. 4.3.3 Die Schuldnerin reichte eine unterzeichnete Debitoren- und Kreditorenliste vom 2. Oktober 2017 zu den Akten. Die Schuldnerin führt darin fällige Debitoren von Fr. 40'592.00 und fällige Kreditoren von Fr. 7'567.30 auf (act. 5/12-13). Die Kreditoren beinhalten indessen die weiter oben erwähnten in Betreibung gesetz- ten Forderungen (wo wie gesehen von effektiv offenen Beträgen von rund Fr. 43'000.00 ausgegangen werden kann) nicht. Total ist somit per 2. Oktober 2017 (Einreichung der Beschwerde) von Debitoren von rund Fr. 40'000.00 und Kreditoren von rund Fr. 50'500.00 auszugehen. Die Debitorenliste enthält zudem eine Auflistung der Auftragslage (erwartete Ein- nahmen) mit Mandaten (Vermerk "Okt-D ez") von Fr. 16'050.00 und Projekten von Fr. 32'100.00 (act. 5/12). Weiter geht die Schuldnerin davon aus, dass sie vom Mietzinsdepot ihres frühe- ren Büros Fr. 16'000.00 erhalten wird (act. 5/12). Angesichts der weiter oben dis- kutierten Streitigkeit mit der früheren Vermieterin (vgl. vorne Ziff. 4.2.4) erscheint eine solche Position indes aktuell ni cht als li qui d.
4.3.4 Zur aktuellen Entwi cklung reichte die Schuldnerin eine Cash Flow-Berech- nung für das vierte Quartal 2017 vom 2. Oktober 2017 zu den Akten (act. 5/16). 4.3.4.1 Die Schuldnerin erwartet danach, dass von den erwähnten aktuellen ge- schäftli chen Debitoren ei n Antei l von rund Fr. 23'500.00 im Oktober 2017 begli- chen würde. Bei einem weiteren Anteil von Fr. 8'000.00 geht die Schuldnerin von einer Begleichung im Dezember 2017 aus, so dass ein Rest von rund Fr. 9'000.00 bestehen bleibt (diese beiden Anteile betreffend nach der Cash Flow-Berechnung i m Wesentli chen ein Guthaben gegenüber dem Kunden S., welcher der Schuldneri n danach erhebliche Beträge für frühere Tätigkeiten schuldet, act. 5/16 und 5/12; die weiteren geschäftlichen Debitoren betrachtet die Schuldnerin dem- nach als liquide). Die Angaben zu den erwarteten Debitoreneingängen erscheinen soweit plausibel. Sodann erwartet die Schuldneri n nach der Berechnung zusätzli che Einnahmen aus laufenden Projekten. Auch diese Angaben erscheinen aufgrund der im Ein- zelnen bezeichneten Projekte plausibel. Es gibt somit zumindest konkrete Indizien dafür, dass die entsprechenden Einnahmen effektiv erfolgen werden. Insgesamt rechnet die Schuldnerin für das vierte Quartal 2017 mit Einnahmen (Umsätzen) von rund Fr. 33'382.00 (Oktober), Fr. 12'850.00 (November) und Fr. 28'350.00 (Dezember), total rund Fr. 74'500.00 (act. 5/16). 4.3.4.2 Nach Berücksichtigung der erwarteten Auslagen (zu diesen vgl. die nach- folgenden Ausführungen) rechnet die Schuldnerin im vierten Quartal 2017 mit Ei nnahmenüberschüsse von rund Fr. 13'000.00 (Oktober 2017), Fr. 0.00 (No- vember 2017) und Fr. 14'000.00 (Dezember 2017), total somit rund Fr. 27'000.00 (vgl. act. 2 S. 7 und act. 5/16). 4.3.4.3 Die Berechnung berücksichtigt bei den Auslagen neben laufenden Kosten weitestgehend die erwähnten (noch nicht in Betreibung gesetzten) Kreditoren von rund Fr. 7'500.00 gemäss Kreditorenliste (act. 5/13; eine Unklarheit besteht ledig- lich beim Gläubiger T., wo aus der Liste nicht hervorgeht, ob die Schuldne-
rin lediglich die laufenden Beträge oder auch rückstehende Schulden berücksich- tigt). Zudem beinhalten die berücksichtigten Auslagen die vorstehend erwähnten Ab- zahlungen der in Betreibung gesetzten Schulden bei der Mehrwertsteuer, bei U._____ AG und beim Kanton Zürich im Totalbetrag von rund Fr. 21'000.00 (vgl. act. 5/16 und vorne Ziff. 4.2.8, 4.2.9 und 4.2.13). Mutmasslich si nd ferner die be- triebenen Schulden bei der SVA im auf Fr. 9'000.00 reduzierten Betrag (vgl. vorne Ziff. 4.2.12) sowie die Ausstände bei der E._____ BVG Versi cherungen i n den festgehaltenen Mittelabflüssen enthalten (wie sich die Positionen von monatlich Fr. 2'500.00 zur diskutierten Reduktion der offenen Schulden bei der E._____ verhält [vgl. vorne Ziff. 4.2.3], ist zwar nicht völlig klar, aber es kann angenommen werden, dass die Schuldnerin für den wie erwähnt reduzierten Lohn der Ge- schäftsführeri n – weitere Angestellte hat die Schuldnerin nicht mehr – ni cht i m Umfang von monatlich Fr. 2'500.00 laufende BVG-Arbeitgeberbeiträge bezahlt und daher zumindest auch die Abzahlungen der vorstehend erwähnten, noch of- fenen Fr. 1'600.00 darin enthalten sind). Somi t kann aufgrund der in der Cash Flow-Berechnung enthaltenen, plausiblen Annahmen davon ausgegangen werden, dass die Schuldnerin ihre Kreditoren von total (wie gesehen) rund Fr. 50'500.00 bis Ende 2017 um rund Fr. 39'000.00 (Fr. 7'500.00 + Fr. 21'000.00 + Fr. 9'000.00 + Fr. 1'600.00) auf rund Fr. 11'500.00 reduzieren kann. 4.3.4.4 Danach verbleiben die erwähnten, aus der Cash Flow-Berechnung resul- tierenden Ei nnahmenüberschüsse von wie gesehen rund Fr. 27'000.00 (über drei Monate hinweg). Die Schuldneri n wird davon wohl i hrer Geschäftsführeri n ei nen Lohn auszahlen (von rund Fr. 3'800.00 pro Monat, vgl. act. 2 S. 6). Anzunehmen ist, dass danach ein erheblicher Betrag verbleibt, mit dem die Schuldnerin ihre of- fenen Schulden weiter zu reduzieren vermag. Schliesslich besteht zumindest eine Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Schuldnerin früher oder später ihr Mietzinsde- pot für das frühere Büro in Zürich (oder einen Teil davon) zurückerhalten wird (vgl. vorne Ziff. 4.2.4).
4.4 Fazi t zur Zahlungsfähi gkei t D er Schuldneri n kann mi t Bli ck auf i hre Zahlungsfähi gkei t trotz wesentlicher Vor- behalten noch eine positive Prognose ausgestellt werden. Der Betreibungsregis- terauszug illustriert mit den erwähnten 48 Betreibungen seit 2015, dass die Schuldnerin bereits seit einiger Zeit finanzielle Probleme hatte. Aufgrund der Schilderung zur Vorgeschichte kann indes angenommen werden, dass die Schwierigkeiten der Schuldnerin Folge einer vorübergehenden Problematik wa- ren, einerseits mit dem erwähnten Zerwürfnis mit der Buchhaltungsstelle, ande- rerseits mit den (zu) hohen Kosten für die Büromiete und für Mitarbeiter. Die Schuldnerin vermag aufzuzeigen, dass sie ihre Kosten deutlich reduzierte und dass sie einen neuen Buchhalter fand. D i e Schuldneri n hat bereits jetzt einen be- trächtli chen Tei l ihrer Schulden beglichen, und ihre glaubhaften Angaben zum Geschäftsgang lassen den Schluss zu, dass sie nebst der Deckung der laufenden Aufwände i hre Zahlungsrückstä nde i n der näheren Zukunft weiter wird abbauen können. All das erlaubt heute zumi ndest mi t einiger Wahrscheinlichkeit den Schluss, dass di e Schuldneri n i n Zukunft erfolgrei cher wi rtschaften wi rd und ei n Konkurs nachhaltig vermieden werden kann. Sollte es in absehbarer Zeit (zirka einem Jahr) erneut zu einem Konkurs kommen, liesse sich diese Prognose wohl ni cht mehr stellen. Die Schuldnerin erscheint vor diesem Hintergrund nicht auf unabsehbare Zeit als illiquid. Ihre Zahlungsfähigkeit ist insgesamt wahrscheinlicher als ihre Zahlungsun- fähigkeit. 5. Ergebnis: Die Schuldnerin hat nach dem Gesagten innert der Rechtsmittelfrist sowohl den Konkurshi nderungsgr und des Gläubigerverzichts bzw. der Ti lgung nachgewiesen als auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht. Danach ist die Beschwerde gutzuheissen, und der über die Schuldnerin am 13. September 2017 eröffnete Konkurs i st aufzuheben.
Der bei der Obergerichtskasse (zwecks Darlegung der Zahlungsfähigkeit mit Blick auf die entsprechenden betriebenen Forderungen, vgl. vorne Ziff. 4.2.5) sicherge- stellte Betrag von Fr. 3'199.00 ist der Schuldnerin herauszugeben (zwecks Til- gung der entsprechenden Positionen direkt bei den Gläubigern; anders als im Fall der Hinterlegung der Konkursforderung selber nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, wo die Hinterlegung "zuhanden der Gläubigerin" vorgesehen ist, hat in diesem Fall keine Auszahlung direkt an die Gläubiger zu erfolgen). 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen: 6.1 Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Die Schuldnerin hat die erstin- stanzliche Entscheidgebühr wie erwähnt beim Konkursamt sichergestellt, und die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist mit dem von der Schuldnerin bei der Ober- gerichtskasse geleisteten Vorschuss zu verrechnen. 6.2 Das Konkursamt Riesbach-Züri ch i st anzuwei sen, vom bei i hm ei nbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.00 (Zahlung der Schuldneri n: Fr. 1'000.00, Rest des von der Gläubigerin geleisteten Kostenvorschusses: Fr. 1'400.00) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 (darin inbegriffen die aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr) und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 6.3 Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im Beschwerdever- fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Entsprechend wird das Urteil des Kon- kursgerichts des Bezirksgerichts Züri ch vom 13. September 2017, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der Schuldneri n auferlegt und mit dem geleisteten Barvorschuss verrechnet.
Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzli che Spruchgebühr von Fr. 400.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 4. Das Konkursamt Riesbach-Zürich wird angewiesen, vom bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 2'400.00 (Zahlung der Schuldneri n: Fr. 1'000.00, Rest des von der Gläubigerin geleisteten Kostenvorschusses: Fr. 1'400.00) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 (darin inbegriffen die aus dem von ihr geleiste- ten Kostenvorschuss bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr) und der Schuldneri n einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbe- trag auszuzahle n. 5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den sichergestellten Betrag von Fr. 3'199.00 an die Schuldnerin zurückzuerstatten. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigeri n unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgeri cht des Bezirksgerichts Züri ch (unter Rücksendung der ersti nstanzli chen Akten) und das Konkursamt Ries- bach-Züri ch, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Züri ch 8, je gegen Empfangs- schein, und an die Obergerichtskasse.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am: 7. November 2017