Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS170281-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Ge- richtsschreiberin Dr. M. Isler Urteil vom 9. Januar 2018 i n Sachen

A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,

gegen

B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Dezember 2017 (EK171937)

Erwägungen:

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich eröffnete mit Urteil vom 14. Dezember 2017 den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 7'692.– nebst 5 % Zins seit 1. Januar 2017, Fr. 400.– Um- triebsspesen und Fr. 251.50 Betreibungskosten (act. 3 = act. 7 = act. 8/6). Dage- gen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 22. Dezember 2017 rechtzeitig Be- schwerde (act. 2, vgl. act. 8/8). Mit Verfügung vom 27. Dezember 2017 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Der Kos- tenvorschuss für das Beschwerdeverfahren wurde rechtzeitig geleistet (act. 5/9). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-8). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2.1 Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des Konkurses und bringt u.a. vor, sie sei nicht gehörig zur Konkurseröffnungsverhandlung vorgeladen wor- den und habe daher vom Konkursverfahren nichts gewusst (vgl. act. 2 S. 4 ff.). 2.2 Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver- handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (vgl. Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbe- stätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Zustellungsfi kti o n). 2.3 Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz ist ersichtlich, dass die Ge- richtsurkunde für die Vorladung zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 14. Dezember 2017 an die Schuldnerin versandt, aber mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert wurde (vgl. act. 8/5). Daraufhin erfolgte eine erneute Zustel- lung per A-Post (vgl. handschriftlicher Vermerk auf act. 8/5). 2.4 Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen

Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss. Die Zustellung einer Konkursandrohung an den Schuldner durch das Be- treibungsamt vermag nach ständiger Praxis der Kammer noch kein solches Pro- zessrechtsverhältnis mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsver fa hre n beim Konkursgericht zu begründen (vgl. ZR 104 Nr. 43 sowie OGer ZH PS120214 vom 30. November 2012, E. II./2.; vgl. auch BGE 130 III 396). Die von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO für eingeschriebene Postsendungen statuierte Zustellungsfiktion greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. Dass die Vorinstanz einen zweiten Zu- stellungsversuch per A-Post unternommen hat, ändert an dieser Ausgangslage nichts, da der Empfang einer solchen Sendung dem Empfänger nicht nachgewie- sen werden kann. 2.5 Die Anzeige der Konkurseröffnungsverhandlung gilt somit nicht als zuge- stellt. Indem die Vorinstanz die Konkurseröffnung dennoch aussprach, obschon sich die Schuldneri n ni cht zum Konkursbegehren hatte äussern können, wurde der Anspruch der Schuldneri n auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV). Der Konkurseröffnungsentscheid ist daher aufzuheben. Ei ne Heilung dieses Verfahrensmangels ist in zweiter Instanz nicht möglich (BSK SchKG II-N ORDMANN, 2. Aufl., Art. 168 N 15). 3.1 Folgerichtig wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese einzuladen, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der Gläubigerin zu entschei den (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Von diesem Vorgehen kann indes dann abgesehen werden, wenn di e Schuldneri n die in Betreibung gesetzte Konkursforderung (inklusive Zinsen und Kosten) bezahlt oder die Gläubigerin ihr Stundung gewährt hat, denn diese Um- stände müssten nach der Rückweisung an das Konkursgericht gestützt auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens führen. 3.2 Die Schuldnerin bringt in ihrer Beschwerde vor, die der Konkurseröffnung zugrundeliegende Forderung inkl. Zinsen und Kosten getilgt zu haben (act. 2 S. 6 f.). Sie weist nach, dass sie der Gläubigerin am 22. Dezember 2017

Fr. 5'130.05 überwiesen hat (act. 5/4). Dieser Betrag reicht aus, um die Konkurs- forderung von Fr. 7'692.– abzüglich einer von der Gläubigerin vorgenommenen Korrektur von Fr. 3'598.05 (vgl. E-Mail vom 21. Dezember 2017, act. 5/5) sowie 5 % Zins im Zeitraum vom 1. Januar bis 14. Dezember 2017, Fr. 400.– Umtriebs- spesen und Fr. 251.50 Betreibungskosten zu begleichen. Zur Vermeidung eines unnötigen Leerlaufs rechtfertigt es sich, das verspätete Novum der Tilgung aus- nahmsweise zu berücksichtigen. Zudem hat die Schuldnerin am 19. Dezember 2017 die Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts beim Konkursamt Wiedikon-Zürich sichergestellt (act. 5/6). 3.3 Die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung sind daher heute nicht mehr erfüllt (vgl. Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Entsprechend ist der angefochtene Ent- scheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Auf die Prüfung der Zah- lungsfähigkeit kann verzichtet werden, weil der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit nur dann nachzuwei sen hat, wenn er sich auf einen der Aufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG beruft. Davon ist die Beschwerdeführerin aber befreit, weil die Konkurseröffnung wegen eines Verfahrensmangels aufzuheben ist (KUKO SchKG-D IGGELMANN, 2. Aufl., Art. 174 N 12). 4.1 Die erstinstanzliche, aus dem Barvorschuss der Gläubigerin bezogene Spruchgebühr von Fr. 400.– ist trotz Gutheissung der Beschwerde der Schuldne- rin aufzuerlegen, weil sie der Gläubigerin mit ihrer Zahlungssäumnis begründeten Anlass zum Konkursbegehren gegeben hat (vgl. OGer ZH PS110149 vom 23. August 2011 E. 3.). 4.2 Hingegen hätte der Konkurs wie gesehen nicht eröffnet werden dürfen, wes- halb der Schuldnerin weder die zweitinstanzliche Entscheidgebühr noch die Kos- ten des Konkursamts auferlegt werden können (OGer ZH PS110025 vom 11. März 2011). Parteientschädigungen sind keine auszurichten (OGer ZH PS170167 vom 11. August 2017 E. 3.2).

4.3 Der bei der Obergerichtskasse als Vorschuss für das Beschwerdeverfahren einbezahlte Betrag von Fr. 750.– kann der Schuldnerin mangels Kostenerhebung zurückbezahlt werden. Ferner hat die Schuldnerin mit der Einzahlung von Fr. 1'800.– beim Konkursamt Wiedikon-Züri ch nebst der vori nstanzli che n Spruch- gebühr auch dessen Kosten beglichen (act. 5/6). Kosten für das konkursamtliche Verfahren sind wie ausgeführt nicht zu erheben, weshalb der Schuldneri n diese ebenfalls zu erstatten sind. Der Gläubigerin ist sodann der im vorinstanzlichen Verfahren geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– zurückzube zahle n. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichtes Züri ch vom 14. Dezember 2017, mit dem über die Schuld- nerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 4. Der von der Schuldnerin bezogene Kostenvorschuss von Fr. 750.– ist ihr un- ter Vorbehalt des staatlichen Verrechnungsrechts zurückzuerstatten. 5. Die Kosten des Konkursamts Wiedikon-Zürich werden auf die Staatskasse genommen. 6. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800 Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Bar- vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldneri n Fr. 1'400.– auszuzahle n. 7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü- rich (unter Rücksendung der ersti nstanzli che n Akten) und das Konkursamt Wiedikon-Züri ch, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Züri ch 3, je gegen Emp- fangsschei n. 9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbi ndung mi t Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtschreiberin:

Dr. M. Isler

versandt am: 9. Januar 2018