Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180026-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler Urteil vom 28. März 2018
in Sachen
A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 13. Februar 2018 (EK180007)
Erwägungen: I. Am 13. Februar 2018 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Uster auf Begehren der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin vom 4. Januar 2018 nach vo- rangegangener Betreibung den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 und 6). Die- se erhob dagegen mit Eingabe an das Obergericht vom 28. Februar 2018 recht- zeitig Beschwerde. Sie beantragt sinngemäss die Aufhebung der Konkurseröff- nung (act. 2; vgl. act. 7/7). Mit Verfügung vom 1. März 2018 wurde der Beschwerde antragsgemäss auf- schiebende Wirkung zuerkannt (act. 11). Die erstinstanzlichen Akten wurden bei- gezogen (act. 7/1–10). Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens wurden von der Schuldnerin bevorschusst (act. 10). II. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever- fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts- mittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun- den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurs- hindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfristen können hingegen keine gewährt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491).
III. Die Schuldnerin hat am 28. Februar 2018, dem Tag der Beschwerdeerhebung, bei der Obergerichtskasse zuhanden der Beschwerdegegnerin Fr. 14'336.55 hin- terlegt (act. 9). Damit ist – unter Berücksichtigung der im Konkursbegehren ge- nannten rückwirkenden Forderungsmutation und zweier Einzahlungen – die von der Beschwerdegegnerin in Betreibung gesetzte Forderung einschliesslich Zinsen bis zur Konkurseröffnung und Betreibungskosten gedeckt (vgl. act. 7/1 und act. 7/2/2). Weiter hat die Schuldnerin beim Konkursamt Dübendorf einen Kosten- vorschuss von Fr. 500.– geleistet. Dieser ist zusammen mit dem vom Konkursge- richt nicht benötigten Teil des von der Beschwerdegegnerin geleisteten Barvor- schusses von Fr. 2'000.– ausreichend, um im Fall einer Gutheissung der Be- schwerde die konkursamtlichen Kosten zu decken und der Beschwerdegegnerin den ganzen dem Konkursgericht geleisteten Barvorschuss zurückzuerstatten (act. 4). Damit liegt ein Konkurshinderungsgrund im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG vor. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. IV. 1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen der Schuldner seine Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedi- gen kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufen- den Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehen- den Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken- nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 174 N 13).
Trotz des bestehenden Liquiditätsengpasses der Schuldnerin erscheint es ange- sichts der Kundenguthaben als wahrscheinlich, dass sie – ohne die laufenden Verpflichtungen zu vernachlässigen – in der Lage ist, die bestehenden Schulden in absehbarer Zeit abzutragen. Die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG ist deshalb zu bejahen. Sollte erneut der Konkurs über die Schuldnerin eröffnet werden, hätte sie allerdings zu gewärtigen, dass höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt würden. So fehlt heute ein Ge- schäftsabschluss, der einen Gesamtüberblick über die finanzielle Situation der Schuldnerin gewähren würde. V. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind somit erfüllt. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Kosten beider Instanzen sind der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie die Ver- fahren durch ihre Zahlungssäumnis veranlasst hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 13. Februar 2018, mit dem über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss be- zogen. Die von der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin bezogene erstin- stanzliche Spruchgebühr von Fr. 450.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den von der Schuldnerin bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 14'336.55 an die Gläubigerin auszuzahlen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
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