Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS180162-O/U

Mitwirkend: Oberrichter P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth Urteil vom 17. September 2018 in Sachen

A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____, Gläubiger und Beschwerdegegner,

vertreten durch C._____

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil vom 27. August 2018 (EK180192)

Erwägungen:

1. Am 27. August 2018 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 3). Mit einer am 30. August 2018 dem Obergericht überbrachten Beschwer- de beantragt sie Aufhebung des Konkurses (act. 2). Mit Verfügung vom 31. August 2018 wurde der Beschwerde die aufschie- bende Wirkung verweigert, die Schuldnerin wurde darauf aufmerksam gemacht, warum das Rechtsmittel einstweilen nicht ausreichend begründet sei, und es wur- de Frist zum Leisten eines Vorschusses von Fr. 750.-- für die Verfahrenskosten angesetzt (act. 10). Der Vorschuss ging am 4. September 2018 ein. Die Schuldnerin reicht zwar ihre Rechtsschriften im Doppel ein, nicht aber die Beilagen (was gemäss Art. 131 ZPO nicht genügt). In der Regel werden feh- lende Beilagen nachgefordert, oder es werden die Kopien auf Kosten der betref- fenden Partei erstellt. Hier müssen die Beilagen der Gegenpartei nicht zwingend zur Kenntnis gebracht werden, sodass auf Weiterungen verzichtet werden kann. Die Zustellung des angefochtenen Entscheides an die Schuldnerin konnte nicht erfolgen, die Sendung wurde von der Post als "nicht abgeholt" an das Ge- richt zurückgeschickt (act.16). Die Vorladung zur Verhandlung des Konkursge- richts hatte der Schuldnerin zugestellt werden können, und bereits am 30. August 2018 hatte diese wie gesehen Beschwerde erheben lassen, weil sie offenbar auf anderem Weg vom Urteil Kenntnis erhalten hatte. Massgebend für den Fristenlauf ist die förmliche Zustellung resp. die entsprechende Fiktion (KuKo SchKG-D IG- GELMANN 2. Aufl. Art. 174 N. 18a). Die Schuldnerin musste also mit der Zustellung des Urteils rechnen. Damit wurde die Frist für die Beschwerde mit Ablauf der Ab- holfrist ausgelöst (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO) und läuft unter Berücksichtigung des Wochenendes vom 5. bis und mit 17. September 2018. Die Schuldnerin hat ihre Beschwerde am 6. September 2018 ergänzend begründet und auch eine Voll- macht für ihren Vertreter eingereicht (act. 17 und 16). Die Sache ist spruchreif.

2.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hin- terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkun- denbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren un- beschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanz- lichen Entscheid ergangen sind. 2.2 Die Schuldnerin beruft sich auf den Konkursaufhebungsgrund der Hin- terlegung. Das verlangt, dass nicht nur die in Betreibung gesetzte Forderung nebst Zins und Kosten bei der oberen Gerichtsinstanz hinterlegt ist, sondern dass auch die Kosten von Konkursgericht und Konkursamt sicher gestellt sind (da- zu KuKo SchKG D IGGELMANN 2. Aufl., Art. 174 N. 10). Gewöhnlich sind diese Kos- ten aus dem vom betreibenden Gläubiger dem Konkursgericht geleisteten Kos- tenvorschuss bezogen worden und dient die entsprechende Hinterlegung durch den Schuldner daher dazu, dass dem Gläubiger dieser Vorschuss ungeschmälert zurück gegeben werden kann. Hier hat das Konkursgericht dem Gläubiger die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt (Verfügung vom 30. Juli 2018, act. 12). Das ändert nichts daran, dass die Aufhebung des Konkurses die Sicherstellung der Kosten von Konkursgericht und Konkursamt voraussetzt. Die sicherzustellende Forderung ergibt sich aus der Konkursandrohung, und sie beläuft sich mit Zinsen und Kosten auf Fr. 19'547.15. Die Schuldnerin hat ihre Bank am 29. August 2018 zur Zahlung dieses Betrages an die Obergerichtskasse angewiesen, ihr Konto wurde gleichentags belastet (act. 5/3, Art. 143 Abs. 3 ZPO), und die Kasse des Obergerichts hat den Eingang gemeldet (act. 15). Am 3. September 2018 bestätigte das Konkursamt Wetzikon, dass es von der Schuldnerin eine Zahlung von Fr. 26'110.35 erhalten habe. Daraus könne es seine voraussichtlichen Kosten und die des Bezirksgerichts (das Konkursamt rechnet dafür mit zusammen Fr. 1'500.--) decken (act. 13). Zudem hat die Schuldnerin dem Konkursgericht direkt Fr. 300.-- bezahlt (nachgewiesen mit Bei- lage 2 zur ergänzenden Eingabe vom 6. September 2018).

Der Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung ist damit nachgewiesen. 2.3 Zur Zahlungsfähigkeit: In der Verfügung vom 31. August 2018 wurde darauf hingewiesen, dass die Unterlagen zum Glaubhaftmachen der Zahlungsfä- higkeit nicht ausreichend seien (act. 10). Nachdem mit der neuen Eingabe vom 6. September 2018 ergänzende Unterlagen eingereicht worden sind, ist Folgen- des zu erwägen: Die Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 SchKG setzt voraus, dass der Schuldner ausreichende liquide Mittel zur Verfügung hat, um seinen aktuellen Verpflichtungen nachzukommen, und dass er bestehende Altlasten innert längs- tens zweier Jahre abtragen kann. Das ist glaubhaft zu machen, was weniger be- deutet als einen strikten Beweis, aber mehr als blosses Behaupten. In der Regel unabdingbar ist ein Auszug aus dem Betreibungsregister mit entsprechenden Kommentaren zu den offenen Betreibungen. Zudem muss anhand von Unterla- gen wie Bankauszügen, Geschäftsabschlüssen oder unterzeichneten Debitoren- und Kreditorenlisten ein mindestens grobes Bild der Unternehmung und ihrer nä- heren finanziellen Zukunft entstehen, welches abzuschätzen erlaubt, ob die er- wähnten Voraussetzungen der Zahlungsfähigkeit erfüllt sind. Bei einem ersten Konkurs ist der Massstab ein milderer als wenn der Schuldner innert vergleichs- weise kurzer Zeit ein zweites Mal in Konkurs fällt. Die Schuldnerin betreibt nach ihrem statutarischen Zweck Holzbau, Zimme- rei und Schreinerei. Eine Übersicht der offenen Betreibungen nennt in gut einein- halb Jahren zwanzig Betreibungen über zusammen rund Fr. 181'000.--, wovon al- lerdings neun Betreibungen durch Rechtsvorschlag gehemmt sind, sodass neben der Forderung, welche zum Konkurs führte, demnächst zu bedienende Verpflich- tungen von rund Fr. 26'000.-- bleiben (act. 5/4). Die Schuldnerin stellt dem ein Bankguthaben von rund Fr. 119'000.-- gegenüber (act. 5/7). Ob die Vergütungen an die Kasse des Obergerichts (rund Fr. 19'500.--) und an das Betreibungsamt (rund Fr. 25'400.--) schon berücksichtigt sind, ergibt sich aus dem Papier nicht - alle Dokumente datieren vom selben Tag. So oder so ist die Schuldnerin immer- hin ohne Weiteres in der Lage, alle kurzfristig fälligen Verpflichtungen aus den hängigen Betreibungen zu bedienen. Kritisch anzumerken ist freilich, dass die

Schuldnerin keinen ordentlichen Auszug aus dem Betreibungsregister einreicht, sondern nur eine Aufstellung der offenen Betreibungen. Die Zahlungsmoral der Schuldnerin ist daher nicht abzuschätzen, und - schwerer wiegend - es ist nicht klar, ob offene Verlustscheine bestehen. Schon in der Verfügung vom 31. August 2018 wurde zudem darauf hingewiesen, dass (nur) die offenen Betreibungen kein ausreichend klares Bild über die finanzielle Lage der Schuldnerin geben - weil noch nicht betriebene, aber demnächst zu bedienende Forderungen bestehen können. Mit der ergänzenden Eingabe vom 6. September 2018 reicht die Schuld- nerin nun einen ordentlichen Auszug aus dem Betreibungsregister nach. Daraus ergibt sich, dass keine Verlustscheine offen sind, und dass sich das Bild gegen- über dem ersten unvollständigen Auszug nicht wesentlich verändert (act. 18/4; al- lerdings mussten mehrmals für öffentlich-rechtliche Forderungen Verwertungen angeordnet werden, was unschön ist, vgl. im erwähnten KuKo SchKG Art. 174 N. 14). Die Unterlagen zum Geschäftsgang und zur Bilanz sind nicht unterzeich- net und darum an sich reine Behauptungen. Da sie die übrigen Unterlagen im Wesentlichen bestätigen, sind sie im Rahmen des Glaubhaftmachens immerhin nicht völlig bedeutungslos. Es wird darin für das Geschäftsjahr 2017 bei einem Umsatz von knapp Fr. 400'000.-- ein Gewinn von knapp Fr. 9'000.-- dargestellt sowie ein bilanziertes Eigenkapital von Fr. 24'400.--, also ganz wenig mehr als das Stammkapital von Fr. 20'000.--. Im laufenden Jahr soll bisher ein Gewinn von Fr. 56'000.-- erzielt worden sein; allerdings wird das Eigenkapital nun mit nur noch Fr. 14'000.-- angegeben, was so nicht stimmen kann. Die Aufstellungen über Debitoren und Kreditoren sind ebenfalls nicht unterzeichnet, bezüglich der Debitoren immerhin detailliert. Alles in allem sind die Unterlagen nach wie vor eher dürftig. Immerhin kann die Zahlungsfähigkeit gerade noch angenommen werden. Bei einem erneuten Konkurs innert absehbarer Zeit wäre eine Beschwerde mit diesen Unterlagen al- lerdings wohl chancenlos.

2.4 Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, und das Konkursbegehren ist abzuweisen (Art. 327 Abs. 3 ZPO; Art. 174 in Verbindung mit Art. 172 SchKG). Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wir- kung gegenstandslos. 3. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat (Art. 107 Abs. 1 ZPO). Die Kosten des Konkursgerichts hat sie laut dem angefochtenen Urteil bereits bezahlt (das ergab sich aus den Akten nicht und wäre in einem künftigen Fall vom Gericht ordentlich zu dokumentieren). Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben, und das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die bei der Obergerichtskasse für den Gläubigern hinterlegten Fr. 19'547.15 werden dieser ausbezahlt. Der Gläubiger wird ersucht, der Kasse unter An- gabe der Prozessnummer PS180162 eine Kontoverbindung anzugeben. 3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.-- wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt; es wird vorgemerkt, dass diese die Gebühr be- reits bezahlt hat. 4. Das Konkursamt Wetzikon wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Betrag von Fr. 26'110.35 seine Kosten abzuziehen und den Rest der Schuldnerin zurückzugeben resp. einer von dieser bezeichneten Stelle aus- zuzahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der Doppel von act. 2 und 16, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Hinwil (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon- kursamt Wetzikon, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregister- amt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Wetzikon, alles gegen Empfangsschein, ferner an die Kasse des Obergerichts (bezüglich Ziffern 2 und 3 vorstehend). 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Bohli Roth

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