Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS180223-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi Urteil vom 6. Dezember 2018 in Sachen

A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. X2._____

gegen

B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 7. November 2018 (EK180257)

Erwägungen:

1. Sachverhalt / Prozessgeschichte 1.1 Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin) ist eine AG mit Sitz in C., welche das Verlegen von Platten und Bodenbelägen, das Ausführen von Maler- und Gipserarbeiten sowie übriger Handwerksarbeiten be- zweckt. D. ist Eigentümer und einziger Verwaltungsrat der Schuldnerin (vgl. act. 6). Gemäss Angaben der Schuldnerin ist er zusammen mit drei Angestellten im Betrieb tätig (vgl. act. 2 Rz. 5). 1.2 Mit Urteil vom 7. November 2018, 9:15 Uhr (act. 8/13 = act. 3 = act. 7 [Ak- tenexemplar]) eröffnete das Einzelgericht im summarischen Verfahren (Konkurs- sachen) des Bezirksgerichts Meilen (nachfolgend: Vorinstanz) in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon (nachfolgend: Betrei- bungsamt) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfol- gend: Gläubigerin) in der Höhe von Fr. 12'000.– nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2017 und Fr. 242.95 Betreibungskosten den Konkurs über die Schuldnerin und sprach der Gläubigerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'000.– zu. 1.3 Gegen dieses Urteil erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 19. November 2018 (überbracht) rechtzeitig (vgl. act. 8/13 i.V.m. act. 8/14/1 i.V.m. act. 2 S. 1) Beschwerde. Sie beantragt, es sei die Konkurseröffnung aufzuheben sowie das Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, die Publikation der Kon- kurseröffnung zu löschen, und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. act. 2). Mit Beschluss vom 20. November 2018 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung einstweilen zuerkannt und auf den Antrag auf Löschung der Publikation der Konkurseröffnung nicht eingetreten (vgl. act. 9). 1.4 Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (vgl. act. 8/1-14). Das Verfah- ren ist spruchreif.

2. Zur Beschwerde im Einzelnen 2.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmittel- verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden nach- weist, dass inzwischen (d.h. noch vor Ablauf der Beschwerdefrist) die Schuld (Forderung), einschliesslich Zinsen und Kosten, bezahlt (Tilgung) oder beim Obergericht hinterlegt worden ist (Hinterlegung) oder dass die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat (Gläubigerverzicht). Neue Behaup- tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzli- chen Entscheid ergangen sind. Nachfristen werden nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 ff. und ZR 110 [2011] Nr. 5 S. 8). Da der Schuldnerin das angefochtene Urteil am 8. November 2018 zuge- stellt wurde (vgl. act. 8/14/1), lief die 10-tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG am 19. November 2018 ab. 2.2 Die Schuldnerin belegt, dass sie am 15. November 2018, also innerhalb der Beschwerdefrist, bei der Obergerichtskasse einen Betrag von Fr. 14'400.– hinter- legte (vgl. act. 5/12). Damit sind die Konkursforderung von Fr. 12'000.– ein- schliesslich Zinsen, bisherige Betreibungskosten und die der Gläubigerin von der Vorinstanz zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 1'000.– gedeckt. Am sel- ben Tag hinterlegte die Schuldnerin den Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren bei der Kasse (vgl. act. 5/14) und stellte beim Konkursamt Küsnacht (nachfolgend: Konkursamt) Fr. 500.– zur Deckung der hälftigen Entscheidgebühr der Vorinstanz und der Kosten des Konkursamtes sicher (vgl. act. 5/13). Der Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ist somit ausgewiesen. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit nur abgesehen, wenn der Konkurs gestützt auf Art. 174 Abs. 1 SchKG aufgehoben wird, also insbesondere wenn die Schuldnerin neu vorträgt, die Schuld sei bereits vor der Konkurseröff- nung getilgt worden (vgl. statt vieler OGer ZH PS110095 vom 6. Juli 2011 m.w.H. = ZR 110 [2011] Nr. 79 S. 245 ff.). Dies ist hier, wie gesehen, nicht der Fall.

2.3.1 Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldnerin daher ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fäl- ligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbind- lichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhalts- punkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grund- sätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vorüberge- hender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt wer- den (vgl. etwa OGer ZH PS110111 vom 12. Juli 2011, E. II./2 und PS160134 vom 18. August 2016, E. 4). Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behaup- tungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte unter- mauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das Gegenteil zwingend ausschliessen zu können (vgl. BGE 132 III 715 ff., E. 3.1; 132 III 140 ff., E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Ver- pflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufen- den Verbindlichkeiten auch die alten Schulden wird abtragen können (vgl. statt vieler OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014, E. 2.2 S. 6). 2.3.2 Im Betreibungsregisterauszug der Schuldnerin vom 16. November 2018 (act. 5/21) sind neben der Betreibung der Konkursgläubigerin (Betreibung-Nr. 1) 13 weitere Betreibungen aufgeführt, wovon drei Betreibungsforderungen in der Höhe von Fr. 12'415.85 bereits bezahlt und zwei betreibende Gläubiger in der Höhe von insgesamt Fr. 11'025.60 nach Verwertung befriedigt worden sind. Von

den übrigen acht Betreibungen von insgesamt Fr. 201'673.85 befinden sich drei im Stadium der Betreibungseinleitung, vier in jenem des Rechtsvorschlages und eine in jenem der Konkursandrohung. Verlustscheine und frühere Konkurseröff- nungen sind keine registriert (vgl. act. 5/21 S. 3). Zu einer sich im Stadium des Rechtsvorschlages befindlichen Forderung der E._____ Switzerland AG in der Höhe von Fr. 106'998.10 bringt die Schuldnerin vor, diese Forderung sei mit Zessionserklärung vom 19. Juli 2016 an die E._____ Austria AG zediert worden, welche darauf hin eine neue Betreibung (Nr. 2) in der Höhe von Fr. 24'329.05 beim Betreibungsamt erhoben habe, weshalb die Betrei- bung über Fr. 106'998.10 gegenstandslos sei (vgl. act. 2 Rz. 33 ff. i.V.m. act. 5/22). In der zum Beweis offerierten E-Mail bestätigt Rechtsanwalt F._____ dies und weist darauf hin, dass seine Mandantin, die E._____ Austria AG, um Überweisung der noch in der Höhe von Fr. 28'387.75 ausstehenden Forderung bitte (vgl. act. 5/22). Somit ist zumindest glaubhaft, dass die Betreibung über Fr. 106'998.10 gegenstandslos ist. Die erwähnte neue Betreibung in der Höhe von Fr. 24'329.05 befindet sich im Stadium der Konkursandrohung (vgl. act. 5/21). Dazu führt die Schuldnerin aus, die in der Höhe von Fr. 28'387.75 ausstehende Forderung inklusive Zinsen und Kosten werde bis spätestens zum 5. Dezember 2018 bezahlt werden (vgl. act. 2 Rz. 35 i.V.m. act. 5/22). Zu den hierfür verfügba- ren Mitteln vgl. nachfolgende E. 2.3.3. Zu der von der Gläubigerin in der Betreibung Nr. 3 in Betreibung gesetzten Forderung in der Höhe von Fr. 16'000.– führt die Schuldnerin aus, sie habe gegen diese Rechtsvorschlag erhoben, weil dies die gleiche Forderung sei wie in der Be- treibung Nr. 1, für welche der Konkurs eröffnet worden sei (vgl. act. 2 Rz. 39 i.V.m. act. 5/11). In der als Beweismittel offerierten E-Mail von Rechtsanwalt Y._____ bestätigt dieser, dass seine Mandantin, die Gläubigerin, beide Betrei- bungen Nr. 1 und Nr. 3 löschen lassen werde, sobald die Schuldnerin den ge- schuldeten Betrag von Fr. 13'353.10 bezahlt und die Gerichtskosten sowie die Kosten des Konkursamtes übernehme (vgl. act. 5/11). Da die Schuldnerin wie be- reits dargelegt hierfür Fr. 14'400.– (inkl. Parteientschädigung) hinterlegt und die entsprechenden Kosten sichergestellt hat, ist glaubhaft, dass damit auch die in

Betreibung gesetzte Forderung der Gläubigerin in der Höhe von Fr. 16'000.– ge- genstandslos ist und die Löschung der entsprechenden Betreibung von der Gläu- bigerin veranlasst werden wird. Die beiden Betreibungen über Fr. 2'134.25 und Fr. 1'836.– datieren vom 16.09.2015 sowie vom 12.09.2016, liegen mithin drei sowie zwei Jahre zurück, und befinden sich im Stadium des Rechtsvorschlages. Da es gemäss Ausführun- gen der Schuldnerin keine Weiterungen diesbezüglich gegeben hat, erscheint glaubhaft, dass diese Betreibungsforderungen nicht mehr weiterverfolgt wurden und mit einer Fortsetzung der Betreibungen nicht mehr gerechnet werden muss (vgl. Art. 88 Abs. 2 SchKG). Damit ist von offenen Betreibungsforderungen von insgesamt Fr. 62'705.50 (Fr. 11'657.55 + Fr. 18'612.45 + Fr. 8'106.45 + Fr. 24'329.05) auszugehen. Davon befinden sich – wie bereits dargelegt – die Betreibungen betreffend die ersten drei Forderungen im Umfang von Fr. 38'376.45 im Stadium der Einleitung (Steuerfor- derungen) und die Betreibung über Fr. 24'329.05 im Stadium der Konkursandro- hung, wobei vereinbart wurde, dass die Schuldnerin Fr. 28'387.75 bis spätestens 5. Dezember 2018 bezahlt. Unter Berücksichtigung dieser Vereinbarung (vgl. act. 2 Rz. 25) belaufen sich die offenen Forderungen im Zusammenhang mit den Betreibungen auf insgesamt Fr. 66'764.20 (Fr. 62'705.50 + Fr. 4'058.70). 2.3.3 Die Schuldnerin macht geltend, der Liquiditätsengpass sei nur vorüberge- hend (vgl. act. 2 Rz. 9). Die Auftragslage sei sehr gut, sie arbeite derzeit an zwei Grossprojekten mit Auftragssummen von Fr. 732'013.05 und Fr. 716'665.45 (vgl. act. 2 Rz. 7). Dies erscheint glaubhaft aufgrund der entsprechenden Werk- verträge, die die Schuldnerin eingereicht hat (vgl. act. 5/5-6). Unter Verweis auf die nicht unterzeichnete Zwischenbilanz per 30. Septem- ber 2018 führt die Schuldnerin zu ihren Debitoren aus, es seien noch zwei Rech- nungen von insgesamt Fr. 33'659.48 offen (vgl. act. 2 Rz. 23 ff. i.V.m. act. 5/15- 17). Das wesentlichste Aktivum aber sei eine Kontokorrentforderung gegen D._____ in der Höhe von Fr. 969'367.08. Um das Überleben der Schuldnerin si- cherzustellen hätten D._____ und seine Ehefrau vor Kurzem eine Liegenschaft in

G._____ verkauft. Der Kaufvertrag sei am 9. November 2018 beurkundet worden, die Kaufpreiszahlung von Fr. 2'100'000.– per 30. November 2018 zu bezahlen, ein Finanzierungsnachweis erbracht worden und nach Ablösung der Grundpfand- schulden in der Höhe von Fr. 1'200'000.– verbleibe den Ehegatten ein Verkaufs- erlös von Fr. 900'000.–. D._____ werde seine Kontokorrentschuld bei der Schuld- nerin durch eine Zahlung von mindestens Fr. 600'000.– reduzieren, sodass diese ihre Verbindlichkeiten vollständig werde erfüllen können (vgl. act. 2 Rz. 26 ff.). Aufgrund des auch seitens des Notars unterzeichneten Kaufvertrages vom 9. No- vember 2018, der die Zahlung des Kaufpreises bis 30. November 2018 vorsieht und einen Finanzierungsnachweis (attestation de financement) erwähnt (vgl. act. 5/18), sowie der entsprechenden unterschriftlichen Erklärung von D._____ (vgl. act. 5/19) erscheint dieser Sachverhalt glaubhaft. Des Weiteren stellte ein Kreditor und Kunde der Schuldnerin, H._____, ebenfalls unterschriftlich die Zur- Verfügung-Stellung eines weiteren Kredites von max. Fr. 70'000.– in Aussicht, falls dies nötig sein sollte (vgl. act. 5/20 i.V.m. act. 5/15). In Bezug auf die Kreditoren (inklusive Umsatzsteuer) verweist die Schuldne- rin auf ihre Ausführungen zum Betreibungsregisterauszug (vgl. act. 2 Rz. 30). Gemäss Entwurf der Zwischenbilanz per 30. September 2018 geht die Schuldne- rin von Kreditoren in der Höhe von Fr. 71'645.55 und Umsatzsteuern von Fr. 15'889.55 aus; insgesamt beläuft sich danach das kurzfristige Fremdkapital auf Fr. 307'465.10 (vgl. act. 5/15). Zu ihren aktuellen Verpflichtungen und den lau- fenden Verbindlichkeiten führt die Schuldnerin ansonsten nichts weiter aus. 2.3.4 Nach dem Gesagten erscheint die Schuldnerin mittlerweile genügend liqui- de zu sein, um die aktuell dringendsten Verpflichtungen zu bedienen und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die offenen Forderungen abtragen zu können. Es scheint auch deshalb bloss eine vorüberge- hende Illiquidität vorzuliegen, weil die Schuldnerin für die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten insgesamt über Fr. 15'000.– zu hinterlegen vermochte. 2.4 Insgesamt ist die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin somit als glaubhaft dargetan anzusehen, wenn man bedenkt, dass eine Tatsache bereits dann glaubhaft gemacht ist, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre-

chen, selbst wenn das Gericht nicht ausschliessen kann, dass sie sich nicht ver- wirklicht haben könnte. 2.5 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der mit Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksge- richtes Meilen vom 7. November 2018 (Geschäfts-Nr. EK180257-G) über die Schuldnerin eröffnete Konkurs aufzuheben. Sollte es erneut zur Konkurseröffnung kommen, so wären an das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit höhere Anfor- derungen zu stellen. Die Tatsache einer erneuten Konkurseröffnung wäre sodann als Indiz für eine nicht mehr nur vorübergehende Zahlungsunfähigkeit der Schuld- nerin zu werten. 3. Kosten- und Entschädigungsfolgen 3.1 Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 500.– wurde nur im Umfang von Fr. 250.– von dem vom Gläubiger geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'800.– (vgl. act. 8/8) bezogen (vgl. act. 3 Dispositiv -Ziffer 4), weil die Schuld- nerin vor der Verhandlung bereits im Umfang von Fr. 250.– eine Vorauszahlung an die Vorinstanz geleistete hatte (vgl. act. 8/12). Den Rest des Vorschusses, mithin Fr. 1'550.– (Fr. 1'800.– + Fr. 250.– - Fr. 500.–), überwies die Vorinstanz mit dem angefochtenen Urteil an das Konkursamt (vgl. act. 3 Dispositiv-Ziffer 4). Die- se Spruchgebühr ist in dieser Höhe zu bestätigen und der Schuldnerin aufzuerle- gen, weil ihre Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat. Das Konkursamt ist anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten und über- wiesenen Betrag von insgesamt Fr. 2'050.– (Fr. 500.– [von Schuldnerin sicherge- stellt] + Fr. 1'550.– [Rest des von der Gläubigerin der Vorinstanz geleisteten Bar- vorschusses, der von dieser mit dem angefochtenen Urteil an das Konkursamt überwiesen wurde]) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, von dem bei ihr von der Schuldnerin einbezahlten Betrag von Fr. 14'400.– einen Betrag von Fr. 14'301.60 an die Gläu- bigerin (Fr. 12'000.– nebst Zins zu 5 % von 1. Februar 2017 bis zur Konkurseröff-

nung und Fr. 242.95 Betreibungskosten sowie Fr. 1'000.– Parteientschädigung) auszubezahlen und den Rest der Schuldnerin – unter Vorbehalt des Verrech- nungsrechts des Staates – zurückzuerstatten. 3.2 Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind auch die zweitinstanzli- chen Gerichtsgebühren der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zahlungssäumnis verursacht hat. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem von der Schuldnerin geleisteten Kosten- vorschuss zu verrechnen. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 7. November 2018 (Geschäfts-Nr. EK180257-G) aufgehoben und das Kon- kursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die im Umfang von Fr. 250.– vom Gläubiger bezogene erstinstanz- liche Spruchgebühr in der Höhe von Fr. 500.– wird bestätigt und der Schuld- nerin auferlegt. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr von der Schuldne- rin einbezahlten Betrag von Fr. 14'400.– einen Betrag von Fr. 14'301.60 an die Gläubigerin auszubezahlen und den Rest der Schuldnerin – unter Vor- behalt des Verrechnungsrechts des Staates – zurückzuerstatten. 4. Das Konkursamt Küsnacht wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten und überwiesenen Betrag von insgesamt Fr. 2'050.– (Fr. 500.– [Zahlung der Schuldnerin] + Fr. 1'550.– [Rest des von der Gläubigerin dem Einzelgericht im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen geleisteten Barvorschusses, der von diesem mit dem angefochtenen Urteil an das Konkursamt überwiesen wurde]) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der

Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbe- trag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen (unter Rücksendung der erst- instanzlichen Akten) und an das Konkursamt Küsnacht, je gegen Empfangs- schein, sowie an die Obergerichtskasse und ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sowie an das Betreibungs- amt Küsnacht-Zollikon-Zumikon. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. A. Götschi

versandt am: 7. Dezember 2018