Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS240153-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Widmer Urteil vom 4. September 2024 in Sachen A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1., vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. HSG X2., gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfah- ren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 12. August 2024 (EK240154)

Erwägungen: 1.Das Einzelgericht im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Be- zirksgerichts Meilen (nachfolgend: Vorinstanz) eröffnete mit Urteil vom 12. August 2024 für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) in der Höhe von Fr. 8'730.– zuzüglich Zins zu 5% seit dem 16. De- zember 2023, Betreibungskosten von Fr. 147.30 und Rechtsöffnungskosten von Fr. 1'700.– den Konkurs über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfol- gend: Schuldnerin, act. 3 = act. 8 [Aktenexemplar] = act. 9/23). 2.Mit Eingabe vom 23. August 2024 (gleichentags persönlich überbracht) er- hob die Schuldnerin fristgerecht (act. 9/25/1) Beschwerde bei der hiesigen Kam- mer und beantragte die Aufhebung des Konkurses sowie die Gewährung der auf- schiebenden Wirkung (act. 2 S. 2). Mit Verfügung vom 23. August 2024 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (Dispositiv-Ziff. 1, act. 10). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 9/1 – 25). Die Sache erweist sich als spruchreif. 3.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurser- öffnung aufheben, wenn ein Schuldner dargetan hat, (1.) dass er die Schuld, ein- schliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt hat, (2.) dass er den geschuldeten Be- trag beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt hat oder (3.) dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Zu den Kosten zählen auch die Kosten des Konkursamts, des erstinstanzlichen Konkursgerichts und die dem Gläubiger im Konkurseröffnungsverfahren zugesprochene Parteient- schädigung (vgl. in Bezug auf die Parteientschädigung BGE 133 II 687 E. 2.3 ff.), die ebenfalls vor Ablauf der Beschwerdefrist sicherzustellen sind (OGer ZH PS220078 vom 17. Mai 2022 E. 2; PS240039 vom 8. Mai 2024 E. 2). Zudem hat ein Schuldner gemäss Gesetzeswortlaut seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. 3.2. Im Beschwerdeverfahren gegen einen erstinstanzlichen Entscheid über die Konkurseröffnung können zum einen unbeschränkt neue Tatsachen geltend ge- macht werden, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (vgl.

Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere die Tilgung der Konkursforde- rung samt Zinsen und Kosten vor der Konkurseröffnung. Zum anderen können im Rahmen der gesetzlichen Konkursaufhebung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 – 3 SchKG auch neue Tatsachen geltend gemacht werden, die sich erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid verwirklicht haben, wie etwa die Hinterle- gung der Konkursforderung inkl. Kosten und Zinsen oder die Sicherstellung der Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts. All dies hat vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zu erfolgen (vgl. OGer ZH PS240017 vom 22. Fe- bruar 2024 E. 2.1.). Sowohl die von der Schuldnerin geltend gemachte Hinterle- gung der Konkursforderung als auch die Sicherstellung der erstinstanzlichen Par- teientschädigung, der Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Kon- kursgerichts sowie allfälliger Massaverbindlichkeiten verwirklichten sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid, jedoch vor Ablauf der Beschwerdefrist. Die Tatsa- chenbehauptungen sind demnach gestützt auf Art. 174 Abs. 2 SchKG zu berück- sichtigen. 3.3. Die Schuldnerin macht geltend, ihr Verwaltungsratspräsident habe am 14. August in ihrem Namen den Betrag von Fr. 15'000.– an die Obergerichts- kasse überwiesen. Mit diesem Betrag werde die Konkursforderung hinterlegt, die erstinstanzliche Gerichtsgebühr sowie die der Gläubigerin zugesprochene Partei- entschädigung sichergestellt und der oberinstanzliche Kostenvorschuss geleistet (act. 2 Rz. 12 ff.). Ferner seien beim Konkursamt die Kosten des Konkursverfah- rens mit einem Vorschuss von Fr. 1'200.– bezahlt und zudem eine Sicherheits- leistung von Fr. 50'000.– für allfällige Massaverbindlichkeiten geleistet worden (act. 2 Rz. 18 f.). 3.4. Am 14. August 2024 ging bei der Obergerichtskasse eine Zahlung von Fr. 15'000.– ein (act. 7). Mit diesem Betrag sind die Konkursforderung von Fr. 8'730.– zuzüglich Zins von Fr. 287.– - der praxisgemäss bis zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Konkursentscheids geschuldet ist -, die Betreibungskosten von Fr. 147.30 und die Rechtsöffnungskosten von Fr. 1'700.–, was eine Summe von Fr. 10'864.30 ergibt, hinterlegt. Zu den Kosten ist festzustellen, dass die Schuld- nerin die erstinstanzliche Parteientschädigung von Fr. 1'500.– bei der Oberge-

richtskasse sicherstellte und mit dem von ihr innert der Beschwerdefrist geleiste- ten Kostenvorschuss beim Betreibungsamt die Kosten des Konkursamts und die Gerichtskosten der Vorinstanz sichergestellt sind, was das Konkursamt Riesbach- Zürich bestätigte (vgl. act. 5/7). Weiter leistete die Schuldnerin mit ihrer Zahlung an die Obergerichtskasse am 14. August 2024 den oberinstanzlichen Kostenvor- schuss von Fr. 750.–. Das Vorliegen eines Konkurshinderungsgrundes ist bewie- sen. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Sicherstellung allfälliger Massaverbindlichkeiten keine Voraussetzung für die Konkursaufhebung nach Art. 174 SchKG ist. Die von der Schuldnerin beim Konkursamt Riesbach-Zürich geleistete Sicherheit von Fr. 50'000.– ist deshalb bei der Prüfung der Zahlungsfä- higkeit (vgl. E. 4.3. unten) zu berücksichtigen. 4.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuld- nerin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor- handen sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen (praxisgemäss innert längstens zweier Jahre; OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014 E. 2.2; PS230093 vom 17. Juli 2023 E. 2.1; PS230133 vom 17. August 2023 E. 4.1; PS230169 vom 22. Septem- ber 2023 E. 4.1). Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich je- doch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illi- quid erscheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt be- weisen, sondern nur glaubhaft machen muss, genügen Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Ge- genteil ausschliessen zu müssen (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1; 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; 5D_149/2023 vom 8. Dezember

2023 E. 4; OGer ZH PS230133 vom 17. August 2023 E. 4.1). Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (vgl. BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3; 5A_33/2021 vom 28. Septem- ber 2021 E. 2.2). 4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss dem Betreibungsregisterauszug der Schuldnerin wurden in den letzten fünf Jahren, bis zum 20. August 2024, vier Betreibungen – alle von der gleichen Gläubigerin – ge- gen die Schuldnerin eingeleitet. Eine der Betreibungen hat zum vorliegenden Konkursverfahren geführt und in den drei weiteren Fällen hat die Schuldnerin Rechtsvorschlag erhoben (vgl. act. 5/10). Zu den Betreibungen Nr. 1 und Nr. 2 macht die Schuldnerin geltend, die Gläubigerin habe diese vor über zwei Jahren bzw. vor über einem Jahr erhoben, weshalb glaubhaft erscheine, dass diese Betreibungen nicht mehr weiterverfolgt würden (act. 2 Rz. 26 f.). Als Betreibungsdatum ist der 11. Mai 2022 bzw. der 11. Juli 2023 vermerkt. Unter Berücksichtigung des Zeitlaufs erscheint glaubhaft gemacht, dass beide Betreibungen nach Erhebung des Rechtsvorschlags nicht weiterverfolgt wurden resp. die Fristen zur Stellung der Fortsetzungsbegehren un- genutzt abgelaufen sind (vgl. Art. 88 Abs. 2 SchKG). Weiter führt die Schuldnerin aus, in der Betreibung Nr. 3 Rechtsvorschlag erhoben zu haben. Die Gläubigerin habe die Betreibung bislang nicht weiterver- folgt und die in Betreibung gesetzte Forderung sei nicht ausgewiesen (act. 2 Rz. 28). Für die Betreibung Nr. 3 ist der 22. März 2024 als Betreibungsdatum ver- merkt. Folglich ist die Jahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG, innert welcher die Gläubigerin das Fortsetzungsbegehren zu stellen hat, (noch) nicht abgelaufen, weshalb nicht als glaubhaft erachtet werden kann, dass die Gläubigerin die Be- treibung nicht weiterverfolgt. Die Tilgung der Forderung wurde von der Schuldne- rin weder behauptet noch bewiesen, weshalb die zugrunde liegende Forderung von Fr. 3'360.– weiterhin als offen gilt.

4.3. Die Schuldnerin bezweckt primär die Führung von Unternehmungen der Fi- nanz- und Private Equity-Branche und Erbringung von Dienstleistungen an Grup- pengesellschaften (act. 6). Sie investiert ihr eigenes Kapital in andere Gesell- schaften und generiert aus diesen Beteiligungen bzw. durch erfolgreiche "Exits" Einnahmen (act. 2 Rz. 33 f.). Sie reicht ihre Jahresrechnung 2023 zu den Akten, gemäss welcher sie per 31. Dezember 2023 über Aktiven in der Höhe von Fr. 709'481.96 verfügte, wovon Fr. 542'640.66 Umlaufvermögen darstellten. Diesen standen Passiven (ohne ran- grücktrittsbelastete Verbindlichkeiten) von Fr. 556'073.59 gegenüber, wovon Fr. 120'421.79 kurzfristiges Fremdkapital waren. Zudem ist aus der Erfolgsrech- nung ersichtlich, dass die Schuldnerin 2023 einen Gewinn von Fr. 60'335.09 er- wirtschaftete (act. 5/16). Weiter legt die Schuldnerin ihren Zwischenabschluss per 31. Juli 2024 ins Recht (act. 5/3). Daraus ist ersichtlich, dass sie per 31. Juli 2024 über Aktiven im Wert von Fr. 1'155'544.44 verfügt, wovon Fr. 966'230.94 Umlauf- vermögen sind. Weiter reicht die Schuldnerin Auszüge ihrer fünf Konti ein, ge- mäss welchen sie per 13. August 2024 über ein gesamthaftes Kontoguthaben von Fr. 94'589.25 verfügt (act. 5/11 – 15). Ihr Kontoguthaben stieg somit seit dem 31. Juli 2024 um Fr. 40'498.25. Den Aktiven stehen Passiven (ohne rangrücktritts- belastete Verbindlichkeiten) in der Höhe von Fr. 797'004.80 gegenüber, wovon Fr. 111'225.95 kurzfristiges Fremdkapital sind. Von Januar bis Juli 2024 erzielte die Schuldnerin gemäss der eingereichten Erfolgsrechnung einen Gewinn von Fr. 181'243.27. In Bezug auf ihre laufenden Verbindlichkeiten führt die Schuldnerin aus, es würden monatliche Fixkosten von ca. Fr. 25'000.– anfallen. Ihre Einnahmen bud- getiere sie mit monatlich Fr. 50'000.– (vgl. act. 5/17). Ihr Mehrheitsaktionär finan- ziere den Geschäftsbetrieb, insbesondere in der Anfangsphase sowie bei Investi- tionen, und unterstütze sie bei den laufenden Kosten mit nachrangigen Aktionärs- darlehen. Gelinge ihr ein lukratives "Exit", würden die Einnahmen daraus teilweise zur Rückzahlung dieser gewährten Aktionärsdarlehen genutzt (act. 2 Rz. 35 f.). 4.4. Wird die offene Forderung der Betreibung Nr. 3 in der Höhe von Fr. 3'360.– und das kurzfristige Fremdkapital per 31. Juli 2024 von Fr. 111'225.95 den kurz-

fristig verfügbaren Mitteln der Schuldnerin von rund Fr. 94'600.–, zu denen die beim Konkursamt geleistete Sicherheit von Fr. 50'000.– (vgl. E. 3.4. oben) addiert werden kann, gegenüber gestellt, resultiert ein positiver Saldo. Es ist deshalb da- von auszugehen, dass die Schuldnerin die Ersteren decken kann. Unter Berück- sichtigung des zwischen Januar und Juli 2024 erzielten Gewinns von Fr. 181'243.27, den monatlich budgetierten Einnahmen von Fr. 50'000.– sowie dem Jahresabschluss 2023 ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin in Zu- kunft ihren laufenden Verbindlichkeiten wird nachkommen können. Die Schuldne- rin hat ihre Zahlungsfähigkeit folglich glaubhaft gemacht. 5.Die Beschwerde ist gutzuheissen und der am 12. August 2024 über die Schuldnerin eröffnete Konkurs ist aufzuheben. 6.Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren bei- der Instanzen sowie die vorinstanzlich der Gläubigerin zugesprochene Parteient- schädigung der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Ver- säumnis verursacht hat. Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschä- digungen zuzusprechen. Es wird erkannt: 1.In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Meilen vom 12. August 2024 aufgeho- ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2.Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge- bühr von Fr. 500.– und die der Gläubigerin zugesprochene Parteientschädi- gung von Fr. 1'500.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.

3.Das Konkursamt Riesbach-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'500.– (Fr. 1'200.– Zahlung der Schuldnerin so- wie Fr. 1'300.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleiste- ten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4.Die Obergerichtskasse wird angewiesen, vom hinterlegten Betrag von ge- samthaft Fr. 14'250.– der Gläubigerin Fr. 12'364.30 (Fr. 10'864.30 + Fr. 1'500.–) und den Restbetrag von Fr. 1'885.70 der Schuldnerin auszuzah- len. Vorbehalten bleibt ein allfälliges Verrechnungsrecht. 5.Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, das Konkursamt Riesbach-Zürich, die Mobile Equipe Konkurs, das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon (im Dispositiv), sämtliche Grundbuchämter des Bezirks C._____ (D., E., C., F. und G._____) (im Dispositiv), das Handelsregisteramt des Kantons Zürich (im Dispositiv), die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein, an die Obergerichtskasse. 6.Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Widmer versandt am: 5. September 2024