Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU120015-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent- Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic. Urteil vom 22. März 2012 in Sachen
A._____, Kläger und Beschwerdeführer,
gegen
B._____, Beklagter und Beschwerdegegner,
betreffend Forderung / Kostenvorschuss
Beschwerde gegen die Verfügungen des Friedensrichteramtes Zollikon vom 5. Januar 2012 und 1. Februar 2012 (GV.2011.00054)
Erwägungen:
4.1 Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Sendung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. Die siebentägige Abholfrist ist als Grundsatz in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vorgesehen und damit allgemein bekannt. Ein Zurückbehaltungsauftrag des Adressaten an die Post oder andere Abmachungen mit der Post können den Eintritt der Zustellfiktion nicht hinausschieben. Gewährt die Post dem Adressaten eine Abholfrist von über sieben Tagen und holt dieser die Sendung am letzten Tag der verlängerten Ab- holfrist ab, tritt gemäss BGE 127 I 34 Erw. 2.a)aa) dennoch die Zustellfiktion am siebten Tag als ungeschriebener, von den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post unabhängiger Rechtsgrundsatz ein und beginnt damit auch der Fristen- lauf (BGE 130 III 396 Erw. 1.2.3; ZK ZPO-Staehelin, N 8 zu Art. 138 ZPO). 4.2 Der Kläger, als das Schlichtungsverfahren einleitende Partei, hatte Kenntnis vom bestehenden Prozessrechtsverhältnis und hat somit mit der Zustel- lung von behördlichen Akten rechnen müssen. Die Verfügung vom 1. Februar 2012 wurde mit eingeschriebener Post versandt und die Sendung am 3. Februar 2012 avisiert (act. 11 und 21) . Gestützt auf Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO ist daher von einer fiktiven Zustellung am letzten Tag der Abholfrist, d.h. am 10. Februar 2012 auszugehen. Die zehntägige Rechtsmittelfrist begann somit am Folgetag der fiktiven Zustellung, d.h. am 11. Februar 2012 zu laufen und wurde durch die Postaufgabe der Beschwerdeschrift am 20. Februar 2012 gewahrt (act. 19). 5.1 Prozessleitende Verfügungen über die Leistung von Vorschüssen sind mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO i.V.m. Art. 103 ZPO). Der Kläger rügt betreffend die Verfügung vom 5. Februar 2012 zunächst die Höhe des Kostenvorschusses und verlangt eine Reduktion auf Fr. 100.–. Zugleich beantragt er gestützt auf das in der Rechtsmittelschrift gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren eine gänzliche Be- freiung zur Leistung des ihm vom Friedensrichteramt Zollikon auferlegten Vor- schusses (act. 19). 5.2 Die Schlichtungsbehörde kann von der klagenden Partei die Leistung eines Kostenvorschusses bis zur Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten ver-
langen. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens haben die Form von Pauschalen (Art. 95 Abs. 2 lit. a ZPO). Die Festsetzung der Pauschale wird insbesondere nach Massgabe des Streitwertes und des Aufwandes bestimmt (ZK ZPO- Honegger, N 3 f. zu Art. 207 ZPO), wobei sich der Streitwert gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO nach dem Rechtsbegehren bestimmt. Bei einem Streitwert von Fr. 3,8 Mio. kann die Gebühr für das Schlichtungsverfahren gemäss § 3 Abs. 1 GebV OG bis Fr. 1'240.– betragen. Die Höhe des festgesetzten Kostenvorschusses ist folg- lich nicht zu beanstanden und die Beschwerde gegen die Verfügung vom 1. Feb- ruar 2012 in diesem Punkt abzuweisen. 5.3 Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind jeweils bei der mit der Hauptsache befassten Instanz und somit für das Schlichtungsver- fahren beim Friedensrichteramt Zollikon zu stellen, weshalb auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten ist. 5.4 Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch des Klägers um Ge- währung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. 6. Die vorinstanzlichen Akten enthalten keinen Hinweis, dass die Verfü- gung vom 5. Januar 2012 dem Kläger (in welcher Form auch immer) zugestellt wurde, weshalb diesbezüglich auf seine Darstellung abgestellt werden muss. Durch die nicht gehörig erfolgte Zustellung zeitigt die Verfügung vom 5. Januar 2012 keine Rechtswirkungen (was grundsätzlich jederzeit geltend gemacht wer- den kann) und muss wiederholt werden. Dass der Kläger mit Zustellung der Ver- fügung vom 1. Februar 2012 Kenntnis vom Inhalt der Verfügung vom 5. Januar 2012 erlangt hatte, vermag den Mangel nicht zu heilen. Der Gesetzgeber hat bei der Frist zur Bezahlung des auferlegten Kostenvorschusses zwingend eine Nach- frist (mit Säumnisfolgen) und somit eine zweimalige Fristansetzung vorgesehen (Adrian Urwyler, DIKE-Komm ZPO, N 5 zu Art. 101 ZPO). Nach dem Gesagten hat die dem Kläger zugestellte Verfügung vom 1. Februar 2012 trotz Nachfristan- setzung und Androhung von Säumnisfolgen als erstmalige Fristansetzung zur Leistung des verlangten Kostenvorschusses im Sinne von Art. 101 Abs. 1 ZPO zu gelten und ist dem Kläger in der Form nach Art. 138 ZPO (vgl. ZK ZPO-Honegger, N 14 zu Art. 202 ZPO; [noch einmal]) eine angemessene Nachfrist zur Leistung
des Kostenvorschusses anzusetzen, verbunden mit der ausdrücklichen Andro- hung der Säumnisfolge gemäss Art. 101 Abs. 3 ZPO bei Nichtleistung. Durch die- se Anordnung ist der Beklagte nicht beschwert, weshalb trotz teilweiser Gutheis- sung der Beschwerde von der Einholung einer Beschwerdeantwort abgesehen werden konnte. 7. Es rechtfertigt sich, bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten zu erheben (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Damit ist das Gesuch des Klägers um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren gegen- standslos. Dem Beklagten ist mangels notwendiger Auslagen keine Parteient- schädigung zuzusprechen. Überdies fehlt es ohnehin an einer gesetzlichen Grundlage für eine durch den Kanton zu entrichtende Parteientschädigung (ZK ZPO-Jenny, N 26 zu Art. 107 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde gegen die Verfügung des Friedensrichteramtes Zollikon vom 1. Februar 2012 wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Beschwerde gegen die Verfügung des Friedensrichteramtes Zollikon vom 5. Januar 2012 wird gutgeheissen und das Friedensrichteramt Zollikon im Sinne der Erwägungen gemäss Ziff. 6 vorstehend angewiesen, dem Klä- ger eine nochmalige Nachfrist für den Kostenvorschuss unter Androhung der gesetzlichen Säumnisfolgen anzusetzen. 3. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage eines Doppels von act. 19, sowie - nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist - an das Friedensrichteramt Zollikon, je gegen Empfangsschein.
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